上诉人河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）因与被上诉人郑州经纬商品混凝土有限公司（以下简称经纬公司）、原审被告张荣红买卖合同纠纷一案

上诉人（原审被告）河南富春建设工程有限公司，总经理。

委托代理人胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郑州经纬商品混凝土有限公司。

法定代表人黄瑞，董事长。

委托代理人杨志文，河南创志律师事务所律师。

原审被告张荣红，男，汉族，1971年3月28日出生。

上诉人河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）因与被上诉人郑州经纬商品混凝土有限公司（以下简称经纬公司）、原审被告张荣红买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2012）开民初字第4339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富春公司的委托代理人胡宝林、被上诉人经纬公司的委托代理人杨志文到庭参加诉讼，原审被告张荣红经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年富春公司承建了河南长通现代物流中心分拣仓库工程。2008年11月，经纬公司与富春公司签订《商品砼供需合同》，约定：由经纬公司供应富春公司在河南长通现代物流中心分拣仓库工程所需的C15等规格的商品混凝土（商品砼），价格按使用当月市建委拦头价下浮23%;十五日内付已供混凝土货款的80%，每月付该月的80%（最迟不超过下个月10日），依次类推，主体封顶三个月内付清全部砼款；需方应依照合同规定按时间向供方支付砼款，若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受合同优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货；工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在一个月内付清供方全部砼货款；违约方承担5‰/日的经济损失等。张荣红在该合同需方委托代理人一栏签其别名张宏。富春公司的工作人员签字确认的决算单载明，合同签订后至2009年12月31日，经纬公司供给富春公司C15等规格商品砼7899.8立方米，货款总计2023836.39元，富春公司支付货款1610000元。后富春公司于2010年7月20日支付货款10万元，于2011年9月20日支付货款10万元。按照市建设工程造价管理办公室的同期基准价格计算，经纬公司向富春公司供货款总计为2573039.27元。

原审法院院认为：经纬公司与富春公司签订《商品砼供需合同》，双方构成买卖合同关系，合同系在平等、自愿的基础上达成的，其内容不违反国家有关法律规定，依法有效，双方均应履行相应的合同义务。张荣红在合同需方委托代理人一栏签名，但并非合同主体，不应承担合同义务。根据双方的约定：“十五日内付已供混凝土货款的80%，每月付该月的80%（最迟不超过下个月10日）”，截至2009年12月31日，经纬公司供给富春公司C15等规格商品砼7899.8平方米，货款总计2023836.39元，富春公司应当在2010年1月31日前支付的货款为2023836.39的80%即1619069元，而富春公司仅支付货款1610000元，构成违约，应承担违约责任。根据双方约定：“按使用当月市建委拦头价下浮23%”、“需方应依照合同规定按时间向供方支付砼款，若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受合同优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算”，按照市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，经纬公司向富春公司供货款总计为2573039.27元，扣除富春公司已支付的1810000元，富春公司应支付的货款应为763039.27元。故对经纬公司要求支付货款的诉讼请求，法院予以支持。关于经纬公司请求判令富春公司支付违约金188852元的诉讼请求，法院认为，按照双方约定：“违约方承担5‰/日的经济损失”，经纬公司请求违约金188852元符合合同约定，故对经纬公司有关违约金的诉讼请求，法院予以支持。

富春公司辩称经纬公司起诉已超过诉讼时效，但经纬公司、富春公司均予认可张荣红于2011年9月26日还款10万元的事实，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”张荣红系富春公司代理人，其还款行为致诉讼时效中断，故对富春公司该辩称，法院不予支持。富春公司辩称经纬公司停止供货存在违约，富春公司才停止付款，但未提供证据证明其向经纬公司发出供货通知，故对该辩称，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南富春建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州经纬商品混凝土有限公司货款及违约金九十五万一千八百九十一元二角七分。二、驳回郑州经纬商品混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费一万三千三百一十九元，由河南富春建设工程有限公司负担。

富春公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决“富春公司支付经纬公司货款763039.27元”缺乏事实依据，决算价2023836是双方最终的供货总价款，富春公司实际欠款为213836元。二、富春公司未逾期付款，经纬公司停止供货，违约在先。一审判决认定“富春公司未按时付款，构成违约，富春公司应按郑州市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，应付经纬公司剩余货款763039.27元”的事实错误，二审应予以纠正。三、富春公司仅欠经纬公司213836元，一审法院居然判决认定富春公司支付全部违约金738055.2元，明显是适用法律不当，二审应当予以纠正。综上所述，一审判决明显为错误判决，请求二审法院撤销一审判决，改判富春公司支付经纬公司货款213836元，由经纬公司承担本案二审诉讼费用。

经纬公司答辩称：一、经纬公司与富春公司签订的是商品砼供需合同，不是建筑工程施工合同，不存在对货款的预、决算，决算单不是对合同价款的变更，更不是对合同履行结果的确认。一审法院判决富春公司支付经纬公司货款763039.27元，有事实根据，符合合同约定和法律规定。二、富春公司称经纬公司停止供货，没有事实根据。三、富春公司要求纠正一审判决富春公司支付经纬公司货款及违约金951891.27元，没有事实根据和法律依据。综上，一审法院判决富春公司支付经纬公司货款及违约金共计951891.27元，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：富春公司与经纬公司签订的商品砼供需合同，双方意思表示真实，合法有效。富春公司收到商品砼后，未能依约及时履行付款义务，酿成本案诉讼，应承担违约责任。经纬公司依据合同要求富春公司支付货款及违约金，应予支持。富春公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4508元，由河南富春建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  王  怡

                                             审  判  员  闫天文

                                             审  判  员  杨成国

                                             二○一三年七月二十日

                                             书  记  员  解鹏飞