上诉人巩义市长通物质贸易有限公司（以下简称长通贸易公司）因与被上诉人上海秋天国际贸易有限公司（以下简称秋天贸易公司）买卖合同纠纷一案

上诉人（原审被告）巩义市长通物资贸易有限公司。

法定代表人周保伟，董事长。

委托代理人：尚新权，河南省巩义市紫荆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）上海秋天国际贸易有限公司。

法定代表人杨咏，该公司执行董事。

委托代理人：王瞻，上海兆辰汇亚律师事务所律师。

上诉人巩义市长通物质贸易有限公司（以下简称长通贸易公司）因与被上诉人上海秋天国际贸易有限公司（以下简称秋天贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服巩义市人民法院 (2012)巩民初字第2576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长通贸易公司的委托代理人尚新权，被上诉人秋天贸易公司的委托代理人张朝锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明: 2011年11月4日，秋天贸易公司与托克公司签订“采购合同”一份，约定:托克公司(买方)购买秋天贸易公司(卖方)铝锭，品牌:中孚、豫港龙泉;作价方式:由买方向卖方宣布作价，作价期为2011年11月7日(含当日)至2011年12月2日(含当日);合同单价:买方有权在作价期内的任意一周的周三上午9:30之前向卖方宣布作价，最终价格为买方宣布作价的所在周的一周的长江现货报价的中间价的平均价减贴水人民币110.00元/吨;交货期限:2011年11月(自然月);同时对交付单据、交付地、付款时间及方式、争议的解决等作了约定。同日，秋天贸易公司、长通贸易公司签定“采购合同”一份(合同编号:P.1104)，约定，秋天贸易公司(买方)购买长通贸易公司(卖方)铝锭，品牌为:三门峡、中孚、豫港龙泉 (由卖方选择);数量为1000吨;价格基价:买方确定的2011年11月份的某一周的上海长江现货报价的中间价的平均价减 130元/吨;买方点价期:买方有权在每周的周三上午9: 30之前，宣布确定本周长江均价作为本合同的价格基础，若买方以上时间未宣布，则自动向后顺延，但本月内必须宣布;交货时间:买方确认价格的本周内(包括周日);同时对交付单据、交付地、付款方式、争议的解决等作了约定。秋天贸易公司、长通贸易公司双方均留有各自的电话号码及联系人姓名、电话，秋天贸易公司在合同上加盖了“公章”，长通贸易公司在合同上加盖了“合同专用章”。

秋天贸易公司与托克公司签订的“采购合同”铝侠价格确定以2011年11月28日至12月2日的长江现货报价的中间价的平均价减去贴水人民币110元/吨，最终单价为人民币15954元。

2011年11月30日上午9:15分，秋天贸易公司以传真向长通贸易公司发出“价格通知书”：“长通贸易公司:根据我公司与你公司间的P.1104合同，我公司宣布以本周的上海长江铝锭均价为本合同的价格基价，请贵公司根据合同按期交货。”12月2日，秋天贸易公司又以传真向长通贸易公司发出“价格确认单”:“长通贸易公司:本周上海长江铝筑均价为16064元/吨(11月28日:15900元11月29日:15950元/吨11月30曰:15960元12月1日16230元12月2日:16280元)根据我公司与贵公司间的P.1104”合同约定，本合同单价应为15934元/吨(16064元/吨-130元/吨=15934元/吨)，总数量1000吨，总金额15934000元。请贵公司今日内盖章回传确认。我公司传真号码:021-51685590。”同时向秋天贸易公司发出“催货通知单”:“根据我公司与贵公司P.1104合同约定，贵公司应于本周内向我公司指定的巩义431仓库交付铝锭1000吨。截止到2011年12月2日，我公司未收到贵公司发来任何数量货物， 也未收到贵公司发给我公司的发货安排，同时，我公司自2011年11月30日起，多次打贵公司的业务电话催问发货情况，贵公司业务联系人电话均是无人接听。现我公司再次通知贵公司:请贵公司于2011年12月2日18:00前，书面传真或发邮件通知我公司，贵公司对P.1104合同项下的铝锭的交货计划。若在以上时间内，贵公司仍不予回复，我公司则视同贵公司故意不执行P.1104合同，因此，由于贵公司不执行合同而引起的所有损失，均由贵公司承担。”12月6日，秋天贸易公司以传真又向长通贸易公司发出同12月2日一样的“价格确认单”，长通贸易公司对秋天贸易公司发给其的上述传真均未理睬。2011年12月19日，秋天贸易公司与郑州金基铝业有限公司(下称金基公司)签订“商品供销合同”一份，秋天贸易公司购买金基公司铝锭，数量:本周交货250吨，具体数量以卖方出厂质检单重量为准，价格:当周长江价-50元;12月26日，秋天贸易公司与金基公司签订“商品供销合同”一份，秋天贸易公司购买金基公司铝锭，数量:本周交货200吨，具体数量以卖方出厂质检单重量为准，价格:当周长江价-80元。以上铝锭生产厂家均为河南中孚实业股份有限公司。2011年12月21日，秋天贸易公司与河津市辛意达商贸有限公司(下称辛意达公司)签订合同编号为:11-12-04的“商品供销合同”一份，秋天贸易公司购买辛意达公司铝锭108.396吨，价格16498元/吨;2011年12月29日，秋天贸易公司与辛意达公司签订编号为11-12一05、11-12-06的“商品供销合同”各一份，秋天贸易公司购买辛意达公司铝锭55.209吨、30吨，价格分别为16512元/吨、16513.33元/吨。以上铝锭生产厂家均为山西华泽铝业有限公司、山西龙门铝厂，由卖方选择。

2011年12月22日，秋天贸易公司与河南中孚实业股份有限公司(下称中孚实业公司)签订“销售合同”一份，秋天贸易公司购买中孚实业公司铝锭3600吨(全年合同量)，每吨产品价格按提货当周长江现货周平均价为基准价，升贴水幅度按当月确认函进行结算。2011年12月29日，秋天贸易公司购买三门峡天元铝业股份有限公 司(下称天元公司)铝锭99.099吨， 2013年1月19日，秋天贸易公司购买天元公司铝钗49.401吨。秋天贸易公司共购买其与金基公司合同下的铝锭、与辛意达公司合同下的铝锭、与中孚实业公司合同下的铝锭、天元公司合同下的铝锭共计996.6715吨，共计价款16011432.08元，秋天贸易公司将上述铝锭以每吨单价均为15954元售给托克公司，共计价款15900897.11元。

原审法院认为:秋天贸易公司、长通贸易公司签订的“采购合同”，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。秋天贸易公司、长通贸易公司均应按合同的约定予以履行，但长通贸易公司未按约定将1000吨铝锭交付给秋天贸易公司，应承担违约责任，秋天贸易公司、长通贸易公司签订的采购合同约定，铝筑价格为买方确定的2011年11月份的某一周的上海长江现货报价的中间价的平均价减贴水人民币130. 00元/吨，秋天贸易公司与托克公司签订的采购合同约定铝锭价格为买方宣布作价的所在周的一周的长江现货报价的中间价的平均价减110元/吨，根据上述价格，每吨铝锭，秋天贸易公司可得利益20元，1000吨为2万元。同时，由于长通贸易公司的违约，秋天贸易公司为履行其与托克公司的合同，购买了其与金基公司合同下的铝锭、与辛意达公司合同下的铝锭、与中孚实业公司合同下的铝锭、天元公司合同下的铝锭996.6715吨，价款16011432.08元，仍以每吨15954元的价格售予托克公司，价款为15900897.11元，差价16011432.08元-15900897.11元=110534.97元，秋天贸易公司要求长通贸易公司赔偿该损失，法院应予以支持。综上，秋天贸易公司共计损失20000元+110534.97元=130534.97元。长通贸易公司在与秋天贸易公司签订采购合同时，留有传真电话号码，即视为能够接收到秋天贸易公司的通知，长通贸易公司辩称固定电话出现问题，未接到，秋天贸易公司的催货通知的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决如下: 巩义市长通物资贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海秋天国际贸易有限公司十三万零五百三十四元九角七分。如果巩义市长通物资贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费二千九百一十一元，财产保全费一千一百七十三 元，共计四千零八十四元，由巩义市长通物资贸易有限公司负担。

长通贸易公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、2011年11月4日合同是格式合同，部分条款无效，同时该合同明显属于合同欺诈。二、秋天贸易公司为履行与第三方的违约责任，后来所购买的货物以及所造成的损失与我公司无关，也不具有可比性，不应支持。三、秋天贸易公司在未有任何损失的情况下，不存在我公司予以赔偿的法律后果。综上，一审法院没有查明事实的内在真相，被表面的假象所迷惑，做出错误的判决，上诉人特提出上诉，请求撤销巩义市人民法院（2012）巩民初字第2576号民事判决书改判驳回被上诉人诉讼请求。

秋天贸易公司答辩称：一、我公司与长通贸易公司发生过2份一样格式的合同，第一份已经执行，第二份长通贸易公司说是格式合同，霸王条款，不予执行，显然是在推脱责任。二、双方在履行第一份合同的时候长通贸易公司电话所有联络正常，履行第二份合同的时候，电话就坏了，说明长通贸易公司在找借口，有意推托不履行合同。三、长通贸易公司之所以不履行合同的原因是铝锭涨价，我公司也是在市场价格上涨时，仍与托克公司依旧合同原价履行合同。所以，市场价格上涨的风险，应该由长通贸易公司承担。综上，长通贸易公司上诉的事实与理由均不能成立，请求二审法院驳回长通贸易公司的上诉，维持原审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：2011年4月8日，长通贸易公司与秋天贸易公司签订的“采购合同”，系双方真实的意思表示，合法有效。合同约定由秋天贸易公司向长通贸易公司确定2011年11月份某一周的上海长江铝锭现货报价的中间价减贴水人民币130元/吨，长通贸易公司得知报价后本周内将货物交付给秋天贸易公司。合同签订后，秋天贸易公司按照约定向长通贸易公司报价，长通贸易公司收到报价后，应按照约定交付货物而未交付，已构成违约，故原审法院认定长通贸易公司赔偿秋天贸易公司损失130534.97元正确，本院予以支持。长通贸易公司上诉称没有造成秋天贸易公司任何损失，因证据不足，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2911元，由巩义市长通物资贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  王  怡

                                             审 判 员  刘贺峰

                                             审 判 员  刘  静

                                             二0一三年八月五日

                                             书 记 员   胡  潇