田福利、罗明军、苏桂义犯盗掘古墓葬罪一案二审裁定书

原公诉机关河南省方城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）田福利，男，1962年7月25日出生。2002年8月1日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被方城县公安局刑事拘留，同年9月11日被方城县公安局取保候审，2003年8月13日经方城县人民检察院批准逮捕，2008年7月24日因犯盗掘古文化遗址罪，被河南省叶县法院判处有期徒刑十个月，2009年3月2日刑满释放。2012年7月14日被洛阳铁路刑警大队民警抓获，同年7月19日被方城县公安局执行逮捕,现羁押于方城县看守所。

辩护人王中举，河南新律律师事务所律师。

原审被告人罗明军，男，1969年8月1日出生。2002年8月1日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被方城县公安局刑事拘留，同年9月11日被方城县公安局取保候审， 2003年8月13日经方城县人民检察院批准逮捕，2012年6月20日由方城县公安局执行逮捕，同年7月10日被方城县公安局取保候审，同年11月13日由本院决定逮捕，同日被方城县公安局执行逮捕，2013年2月4日由本院取保候审。

原审被告人苏桂义，男，1977年7月12日出生。2002年8月1日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被方城县公安局刑事拘留，同年9月11日被方城县公安局取保候审，2003年8月13日经方城县人民检察院批准逮捕，2012年7月4日被乌鲁木齐铁路公安局直属公安段民警抓获，同年7月28日由方城县公安局执行逮捕，同年8月17日被方城县公安局取保候审，同年11月13日由本院决定逮捕，同日被方城县公安局执行逮捕，2013年2月4日由本院取保候审。

河南省方城县人民法院审理河南省方城县人民检察院起诉指控原审被告人田福利、罗明军、苏桂义犯盗掘古墓葬罪一案，于二Ｏ一三年三月二十六日作出（2012）方刑初字第219号刑事判决。宣判后，原审被告人田福利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审查明，被告人田福利、罗明军、苏桂义伙同李建钢、吕应然（二人另案处理）预谋盗掘古墓，于2002年7月31日深夜，由吕应然带路，苏桂义驾驶面包车，五人来到距方城县独树镇蔡庄河西约150米、郑南公路南约30米一汉代古墓处，苏离开现场等候接应。巡逻民警发现苏桂义行为可疑，即对其进行盘问，苏桂义如实供述了犯罪事实。李建钢、田福利、罗明军、苏桂义轮流替换用探条、铁锨等事先携带的作案工具于次日凌晨挖开古墓，盗出瓦盆、瓦罐等文物，欲携带盗取的文物离开时，被方城县公安局民警当场抓获。2002年8月12日经南阳地区文物鉴定小组鉴定：被盗掘的文物中有三级文物四件、一般文物三件。

本案在审理过程中，被告人苏桂义之妻子苏芳彦受苏桂义委托，于2012年11月15日向一审法院提出文物级别重新鉴定申请，请求对涉案的文物重新鉴定。一审法院于2012年11月28日向方城县人民检察院发出补充材料函，要求检察院将2002年8月12日南阳市文物鉴定小组出具的鉴定的被盗四件三级文物的鉴定理由进行说明、提交鉴定人的鉴定资质证书、移交涉案文物。2012年12月17日南阳市文物局出具证明，罗明军等人一案的文物鉴定成员确系当时鉴定小组成员，但没有颁发文物鉴定资质证书，且鉴定成员中有二人书写情况说明表示鉴定证书上确系本人签名，送鉴文物中四件完整的陶质文物，符合国家三级文物认定标准。2003年1月11日，方城县公安局独树派出所出具情况说明称由于该案件距今久远，办案人员频繁更换，目前未找到该案被盗掘文物。一审法院根据被告人的申请，对所盗文物委托重新鉴定，一审法院司法技术科经送检有关鉴定单位后出具退鉴通知：因不能提交所需鉴定文物实物，鉴定机关无法确定其真伪及级别。

认定上述事实的证据有：被告人田福利、罗明军、苏桂义的供述，同案人李建钢、吕应然等人的供述，辨认笔录，现场平面示意图，提取笔录，照片说明，南阳地区文物鉴定小组鉴定证书，补充材料含，文物局证明，派出所情况说明，方城法院司法技术科退鉴通知，罗明军、田福利、苏桂义户籍证明、常住人口信息表等，以上证据法庭已经当庭示证、质证，确实充分，足以认定。

依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人田福利、罗明军、苏桂义结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，共盗取文物七件，其行为已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。被告人家属提出重新鉴定文物级别后，有关部门无法提交盗掘文物，故公诉机关指控被告人田福利、罗明军、苏桂义等人共盗取珍贵文物中的三级文物四件，本院不予支持，应按一般文物处理。被告人苏桂义因形迹可疑被巡逻民警询问时，即如实供述犯罪事实，系自首，依法应减轻处罚。被告人田福利在本案犯罪后，再次因盗掘古文化遗址被叶县法院判处有期徒刑十个月，应从重处罚。被告人田福利、罗明军、苏桂义犯罪后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且主动缴纳罚金，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪性质及犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、 被告人田福利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年,并处罚金30000元。（刑期自2012年7月14日起至2015年6月2日止。已缴纳15000元罚金，剩余罚金限判决生效后七日内缴纳）；二、被告人罗明军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元（已缴纳）；三、被告人苏桂义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年,缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。

上诉人（原审被告人）田福利的上诉理由和辩护人的辩护意见是，一审认定事实证据不足，鉴定人员无资质，物证已不存在，所盗掘的不是古墓葬。

经二审审理查明的事实、证据与原审相同，且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）田福利伙同原审被告人罗明军、苏桂义盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，共盗取文物七件，其行为已构成盗掘古墓葬罪。且系共同犯罪。关于 “一审认定事实证据不足，鉴定人员无资质，物证已不存在，所盗掘的不是古墓葬”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人田福利在一审期间就提出该辩解理由，一审法院的评析意见并无不当，本院同意一审法院的评析意见。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长    张 庆 江

                                             审  判  员    徐 建 淮

                                             审  判  员    王 振 伟

                                             二О一三年六月三日

                                             书  记  员    冯 兴 民