上诉人胡江与被上诉人乔志峰、张艳霞买卖合同纠纷一案二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）商民三终字第262号

上诉人（原审原告）胡江，男，1973年12月17日出生，汉族，农民。

委托代理人徐神聪，商丘梁园区东风法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）乔志（治）峰，男，1986年6月12日出生，汉族，农民。

被上诉人（原审被告）张艳霞，又名张娜娜，女，1986年3月1日出生，汉族，农民。

二被上诉人委托代理人段荣华，民权县148法律服务所法律工作者。

上诉人胡江与被上诉人乔志峰、张艳霞买卖合同纠纷一案，胡江于2014年11月10日向民权县人民法院提起诉讼，请求判令两被告继续履行约定，交付325号水泥30吨，或者返还30吨325号水泥预交款7650元（预交款按照325号水泥每吨255元计算）。民权县人民法院经审理，于2015年1月9日作出（2014）民民初字第1761号民事判决，并向双方当事人进行了送达。胡江不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。上诉人胡江及其委托代理人徐神聪，被上诉人乔志峰及其与张艳霞的共同委托代理人段荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2014年4月份，胡江交给乔志峰、张艳霞30吨水泥预交款7650元，后胡江分多次将30吨水泥从乔志峰、张艳霞处拉走，双方并于2014年11月11日签订了结账清单。

原审认为，胡江购买乔志峰、张艳霞的水泥，双方之间系买卖合同关系，胡江主张其向乔志峰、张艳霞预交了30吨水泥的预交款而未将30吨水泥拉走，但乔志峰、张艳霞提供的证据足以证实胡江已将30吨水泥拉走，且双方的水泥账务于2014年11月11日已全部结清。胡江要求乔志峰、张艳霞交付325号水泥30吨，或者返还30吨325号水泥预交款7650元，但其提交的证据不足以证明其主张成立，不予支持。

原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告胡江的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告胡江负担。

胡江上诉称，1、胡江有四份录音可以证实确实将7650元的水泥款预付给了张艳霞。2、有二位证人（新证人）李德林、杨敬苍能够证实胡江未将水泥拉走。3、胡江在一审中多次要求对账本进行鉴定未得到支持。4、2014年11月11日的结账清单仅是11月3号至8号的水泥全清。原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判。

乔志峰、张艳霞未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，原审认定事实清楚，胡江已将30吨水泥拉走，且双方进行了结算，双方之间的账目全清。请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：胡江的诉讼请求能否成立。

双方当事人对本院归纳的争议焦点均没有异议，并进行了论辩。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，胡江主张其交付7650元的水泥款后，未将30吨水泥拉走，乔志峰、张艳霞认可收到胡江7650元的水泥款，同时主张胡江已将30吨水泥分数次拉走，对此提交了的账目记录和双方于2014年11月11日形成的结账清单。胡江主张结账清单仅是对2014年11月3日至8日的水泥进行清算，但该结账清单上明确显示“自胡江拉水泥至2014年11月11日，所欠水泥款项全部结清”，故胡江的该项主张不能成立，原审认定双方之间的账目全部结清，胡江已将水泥拉走并无不当。胡江认为原审不予支持其对账目记录进行鉴定的申请不当，经本院审查，胡江是在原审庭审质证时提出对账目记录进行鉴定，但庭审结束后，其既未提交书面申请，也未预交鉴定费用，且在2014年12月19日，原审再次向其释明鉴定权利时，其明确表示“不申请鉴定了”，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。胡江在上诉状中主张有两位新证人可以证实其未拉走水泥，但其在二审中，既未向本院提交证人证言，也未申请证人出庭作证，其该项主张亦不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，胡江的诉请请求缺乏证据支持，不能成立，原审判令驳回其诉讼请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人胡江负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　倩

审　判　员　冯　明

代理审判员　徐　斌

二〇一五年三月二十三日

书　记　员　张月梅