上诉人河南江河水利水电工程有限公司与被上诉人胡志明建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）新中民五终字第351号

上诉人（原审被告）河南江河水利水电工程有限公司

住所地河南省封丘县城幸福路中段。

法定代表人张永健，总经理。

委托代理人吕林波，河南牧野律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）胡志明，男，住辉县市。

上诉人河南江河水利水电工程有限公司（以下简称江河公司）与被上诉人胡志明建设工程施工合同纠纷一案，胡志明于2014年6月17日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令解除其与江河公司签订的《联营施工协议书》，并由江河公司赔偿其各项损失计184000元。原审法院经审理于2014年8月27日作出（2014）封民初字第01397号民事判决。宣判后，江河公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2013年4月8日，江河公司经依法投标，从辉县市农村饮水安全工程建设管理处承包了辉县市2012年第二批安全饮水施工二标段工程，并签订《工程合同》。胡志明经谷金成介绍交清了投标保证金30000元和履约保证金103500元，经谷文鹏手将30000元保证金打入江河公司账户，将103500元的履约保证金以江河公司的名义直接缴纳至辉县市财政账户。投标结束后，江河公司将30000元保证金退还与谷文鹏。2013年4月15日，谷金成将辉县市2012年第二批安全饮水施工二标段总承包已委托胡志明，并交清手续，谷金成退出该项工程的参与。之后胡志明（无资质）与江河公司签订了《联营施工协议书》，主要内容为：联营方式，胡志明成立施工队伍，自愿归入江河公司管理，胡志明负责工程的施工、验收及质保期缺陷工程维修。江河公司负责该工程技术指导，质量监督。胡志明与江河公司共同组建项目部，胡志明负责工程的全面施工管理，制定施工方案，并投入满足施工需要的施工人员，施工设备，对工程质量、安全进行负责。江河公司派出一人，负责合同管理，工程结算并对工程质量、进度、安全监督，同时保管项目经理部印章，……协议中同时明确了胡志明与江河公司的权责与义务。江河公司法定代表人张永建为胡志明出具了授权委托书，内容为：“本授权委托书声明，我张永建系河南江河水利水电工程有限公司的法定代表人，现授权委托胡志明以本公司的名义参加辉县市2012年度第二批农村饮水安全项目投标报名活动。被委托人在开标、评标、合同谈判进程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，我均已承认。代理人无权转让委托书，特此声明。”2013年5月14日，辉县市农村饮水安全工程建设管理处通知江河公司称其中标的辉县市2012年度第二批农村饮水安全项目施工标第二标段存在以下问题：“①于2013年4月8日签订合同至今已有一月有余，现场施工基本无任何进展。②投标文件承诺的项目经理及项目经理部人员无一人到场，现场人员与投标文件承诺人员不一致。③因你单位施工进度严重滞后，水厂设备无法按时安装，影响项目整体进展，……，现通知你单位在2013年5月18日前及时处理，如三日内不能及时处理，按合同约定及有关规定，将对你进行以下处理：①驱逐出辉县市水利工程建筑市场，如你单位参与辉县市水利工程招标活动，一律按废标处理，②追究你单位违约责任，解除本标段施工合同，合同履约金不予退还，③追究你单位本工程的其它违约责任。”接到通知后，胡志明与谷文鹏、江河公司职员孙国栋协商相关施工事宜未果。2013年5月21日，江河公司提出申请，内容为：“辉县市农村饮水安全工程建设管理处：河南江河水利水电工程有限公司，中标的辉县市2012年第二批农村饮水安全项目施工二标段，我公司在其它工程也同时中标，现因我公司项目部经理不到位，不符合河南省水利厅的要求，恳求辉县市农村饮水安全工程建设管理处，终止合同，废标，谢谢。河南江河水利水电工程有限公司盖章，张永建、孙国栋盖章，2012年5月21日。”废标后，因退还保证金和承担履约保证金责任，胡志明投入的人工费，材料费等问题发生纠纷，胡志明起诉要求解除与江河公司签订的《联营施工协议书》，赔偿胡志明各项损失184000元。江河公司认可《联营施工协议书》为无效合同，并认为因胡志明组织施工不力，其后果应由胡志明自行承担。

原审法院认为：胡志明与江河公司所签订的《联营施工协议书》名为联营，实为转包。因胡志明无资质，转包时江河公司也知道胡志明无资质，违背法律规定，胡志明与江河公司均认可该《联营施工协议书》为无效合同，对胡志明请求解除双方所签的《联营施工协议书》诉请，予以支持。对造成无效合同的结果，江河公司应承担主要责任。关于30000元投标保证金，该30000元投标保证金胡志明交给了谷金成，转到江河公司账户的30000元投标保证金是谷文鹏打入的，投标中标后江河公司又将该30000元投标保证金原数退还给了谷文鹏。胡志明委托谷金成交纳投标保证金，谷金成又通过谷文鹏将投标保证金转入被告账户。投标中标后，江河公司已将投标保证金返还与谷文鹏。该返还行为并无不当。胡志明要求江河公司再次返还30000元投标保证金理由不足，不予支持。胡志明可向谷金成、谷文鹏追偿。有关103500元履约保证金的问题，在胡志明与江河公司签订的《联营施工协议书》的约定和辉县市农村饮水安全工程建设管理处的通知及其他证据证明，在双方协议履行过程中，胡志明与江河公司均未按约定履行各自的义务。在胡志明与江河公司对协议进度协商未果的情况下，江河公司通知管理处作出废标决定，致使履约保证金被没收。胡志明与江河公司均存在过错，各应承担相应的损失责任。根据过错程度的大小，酌定胡志明承担履约担保金损失责任的30%，即31050元，江河公司应承担履约担保金损失的70%的责任，即72450元。有关胡志明要求赔偿人工费、材料费等，因胡志明提供的证据为其本人书写，又无其他证据相互印证，故对该证据的真实性无法确认，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、确认胡志明与江河公司签订的《联营施工协议书》为无效合同。二、江河公司赔偿胡志明支付的履约保证金损失费72450元整。限判决生效后七日内履行完毕。三、驳回胡志明的其他诉讼请求。案件受理费1990元，胡志明负担1265元，江河公司负担725元。

江河公司上诉称：1、原审法院遗漏重要证据。上诉人在原审诉讼中提交的录音材料用于证明的主要内容就是双方关于废除中标工程的意见。其中显示胡志明清楚的表明了自己的态度：“无论如何先把标废了再说”，这不仅证明胡志明对江河公司欲申请废标是明知的，更证明了江河公司是根据胡志明的意思表示才申请废标的。原审法院虽然确认该份证据为有效证据，但未依据该证据作出正确的事实认定。2、原审法院认定“在胡志明与江河公司对协议进度协商未果的情况下，江河公司通知管理处作出废标决定，致使履约保证金被没收……”是错误的。首先，胡志明与江河公司对施工相关事宜的协商是有结果的；其次，江河公司并不是自行决定废标的；再次，履约保证金被没收不是江河公司的行为导致的。3、原审法院适用法律错误，进而造成责任划分错误。综上，原审法院的判决存在严重错误，请求依法改判由胡志明自行承担72450元的履约保证金损失。

胡志明辩称：原审认定双方签订《联营施工协议书》无效且责任在上诉人一方完全正确。江河公司未按联营施工协议履行义务，且以违反规定为由终止与业主的工程承包合同，导致协议无法履行，履约保证金被没收。因合同无效，江河公司应当承担由此而造成的一切法律后果。原审认定由答辩人承担30%的责任不妥，没有考虑到答辩人的损失，应当由江河公司承担全部责任，包括签订联营协议后进行了基础建设的损失。江河公司的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法裁判。

双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。

本院经审理查明：在江河公司向案涉工程发包人申请终止合同前，该公司职员孙国栋曾与胡志明及另一“合作投标人”谷文鹏就是否继续履行合同事宜进行协商，在协商过程中胡志明作出了要求“终止合同”的意思表示。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：江河公司将其中标工程转包与无施工资质的胡志明，双方签订的《联营施工协议书》无效。双方对此均存在过错。关于江河公司向案涉工程业主申请废标的原因，首先，对于江河公司在原审诉讼中提交的录音证据，胡志明在原审诉讼中仅表示时间、地点不明确而不能确定真实性，二审诉讼中其明确认可录音中的谈话人为其本人。而从该对话内容可以看出当时仍处于履行案涉施工合同过程中，且胡志明明确要求“终止合同”。其次，胡志明于二审庭审中也认可其向江河公司提出过继续履行合同肯定亏损的事实。第三，江河公司并非案涉工程的实际施工人，对于履行与业主之间签订的施工合同过程中需要由公司经办的重大事项必然会与实际施工人协商并充分考虑其意见，胡志明主张江河公司系在其不知情的情形下即与业主联系废标不符合日常生活经验。故本院认为胡志明对此过错程度要大于江河公司。原审法院认定事实基本清楚，但责任划分欠妥，应予纠正。本院认为对于原审判决所认定的履约保证金损失，应由胡志明承担60%的责任，由江河公司承担40%的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第01397号民事判决第一项、第三项及诉讼费用的负担部分；

二、变更河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第01397号民事判决第二项为：“被告河南江河水利水电工程有限公司赔偿原告胡志明支付的履约保证金损失费41400元整。限本判决生效后七日内履行完毕。”

二审案件受理费1611元，由河南江河水利水电工程有限公司负担1000元，由胡志明负担611元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁国兴

审 判 员　郭中伟

审 判 员　路长平

二〇一五年四月二日

代书记员　李　芳