上诉人河南逸泉置业有限公司（以下简称逸泉公司）因与被上诉人信阳市第一建筑工程公司（以下简称信阳一建）建设工程施工合同纠纷一案

上诉人（原审被告、反诉原告）河南逸泉置业有限公司。

法定代表人刘虎林，董事长。

委托代理人王胜利，男，1986年6月6日出生，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）信阳市第一建筑工程公司。

法定代表人余启明，总经理。

委托代理人杜从付，男，1966年9月7日出生，汉族。

上诉人河南逸泉置业有限公司（以下简称逸泉公司）因与被上诉人信阳市第一建筑工程公司（以下简称信阳一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院作出的（2012）管民二初字第382、383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人逸泉公司的委托代理人王胜利，被上诉人信阳一建的委托代理人杜从付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年8月19日，信阳一建、逸泉公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定:信阳一建为承包人，逸泉公司为发包人。由信阳一建承建逸泉公司开发的郑州市管城回族区南曹乡刘南岗村安置住宅12、13、14、15、17号楼工程;承包范围:设计施工图内土建及水电安装;资金来源:自筹;开工日期为2007年8月19日，竣工日期为2008年3月19日，工期为210天;工程质量标准:合格;合同价款14420340元。工程款支付:施工方垫资三层，三层结顶后，按已完成工程量的70%付款，主体结顶后，付已完成工程量的70%，进入安装工程后，付安装工程费用的50%，余款工程验收后再付至工程总造价的70%，工程竣工后一个月内办理决算，决算后付工程款的95%，留5%作为工程保证金，保修期满后一次付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。如发包方因工程款不到位，由此产生的费用及工期顺延由发包人承担。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。

合同签订后，信阳一建开始组织人员进行施工。施工过程中，逸泉公司又增加和变更了施工的部分工程，增加了工程量。该工程于2009年9月4日竣工，信阳一建随后向逸泉公司出具竣工结算报告和建筑工程决算书，但被告一直未对总工程量进行决算。12、13、14、15、17号住宅楼现已交付使用。

案件审理期间，信阳一建于2012年7月4日和8月1日分别申请对12、13、14号和15、17号住宅楼工程总造价进行鉴定，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对刘南岗村安置工程住宅楼12、13、14、15、17号楼工程总造价进行鉴定。2012年12月7日和2013年l月22日，信阳一建分别向鉴定部门出具撤回鉴定申请， 2013年1月25日，鉴定部门出具《司法鉴定退案情况说明》一份，鉴于申请人一直未交纳鉴定费，无法开始鉴定工作，故将鉴定委托书及鉴定材料一并退回。

在上述委托鉴定过程中，逸泉公司委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司郑州分公司对刘南岗村安置工程住宅楼12、13、14、15、17号楼工程总造价进行鉴定，总造价核算金额为 16884433.06元。2013年1月10日，信阳一建、逸泉公司在结算定案表上签字、盖章，同意该结算结果。同时逸泉公司在结算定案表上注明:待发票开具后支付剩余款项。结合该结论，12、13、14、15、17号楼变更增加的工程量共计2464093.06元。

关于已付款金额，逸泉公司提交公司记账凭证清单一份，载明:截止2012年1月31日共向信阳一建支付工程款14449801．93元，但未提供具体的付款票据或收款收据等相关手续。与信阳一建陈述的已收到付款14161801. 93元相差288000元。对此，逸泉公司提交李喜顺2008年9月27日出具的100000元借条和张予陵2009年1月18日出具的100000元借条，2010年7月1日和2010年8月1日11000元防水维修款收据，共计211000元，信阳一建对这些借条和收据均不予认可，认为借款人不属于信阳一建职工，其借款应属个人行为，防水维修款收据也与信阳一建无关，不应计入信阳一建已收取的工程款中。

2010年12月31日，逸泉公司向信阳一建发出企业询证函一份，载明：“由于我公司聘请河南中兴会计师事务所对会计报表进行审计，需对往来账进行核实，如有不符，请在数据不符处列明不符金额。截止2010年12月31日，欠贵单位14420340元，已付13079401.93元。该工程地税共计492166.2042元，由我公司代扣代交，已包含已支付的13079401.93元”。信阳一建在数据不符处列明：“由梁效玉于2008年8月5日借到刘万福的现金150000元，不属我公司所借工程款内，我公司实际借到工程款12929401.93元”。

2013年2月7日，逸泉公司在案件审理期间向信阳一建支付工程款 100000元。

原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。信阳一建施工的建设工程已经逸泉公司验收合格并投入使用，逸泉公司发包的刘南岗村安置住宅12、13、14、15、17号楼工程，经深圳市国晨造价咨询有限公司郑州分公司结算审核，总造价为16884433.06元，信阳一建、逸泉公司均签字认可。逸泉公司应按此结果向信阳一建支付工程款，扣除逸泉公司陆续支付的14261801.93元后，逸泉公司还应向信阳一建支付工程款2622631.13元。合同约定逸泉公司在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，现逸泉公司拖延支付工程款的行为已构成违约，应当按约定向信阳一建支付利息损失(其中以1778409.48元工程款为基础，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，自2009年10月3日起计算至判决确定还款之日止;以总价款16884433.06元的5%作为质保金即844221.65元为基础，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，在竣工验收后两年即自2011年9月4日起计算至该判决确定还款之日止)。关于已付款金额中相差288000元，逸泉公司只提交了自己单方的记账凭证清单，提交的李喜顺的100000元借条、张予陵的100000元借条以及11000元防水维修款收据只有211000元，与其记账凭证清单中的数额不符，信阳一建对这些借条和收据均不予认可，认为借款人不属于信阳一建职工，系个人行为，防水维修款收据也与信阳一建无关，不应计入已收取的工程款中。故逸泉公司提交的该部分证据材料依据不足，该院对逸泉公司提交的支付该280000元工程款的证据不予采信。关于逸泉公司要求信阳一建开具发票的反诉请求，逸泉公司向信阳一建出具的企业询证函已载明该工程地税款共计492166.2042元，由逸泉公司代扣代交，已包含在当时支付的13079401.93元工程款内，该税款系合同约定的14420340元工程款应交税款，已由逸泉公司收取，也应由逸泉公司代为交纳并领取对应的发票，信阳一建无义务另向逸泉公司开具该部分工程款发票。但是针对增加工程量部分的税费及发票，应由信阳一建负责交纳及开具，对逸泉公司反诉要求的多出部分，该院不予支持。信阳一建关于逸泉公司的反诉答辩称逸泉公司代扣代交税款部分开具发票没有义务承担的意见，理由正当，该院予以采信;对信阳一建称只有在逸泉公司付清剩余工程款的情况下，才同意开具相应发票的意见，理由不足，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，原审法院判决如下:一、逸泉公司于判决生效之日起十日内向信阳一建支付工程款2622631.13元及利息损失(其中以1778409.48元工程款为基础，自2009年10月3日起计算至本判决确定还款之日止;以总价款 16884433.06元的5%作为质保金即844221.65元为基础，在竣工验收后两年即自2011年9月4日起计算至判决确定还款之日止，均按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算);二、驳回信阳一建的其他诉讼请求;三、信阳一建于判决生效之日起十日内向逸泉公司开具2464093.06元工程款发票；四、驳回逸泉公司的其他反诉请求。案件受理费43413元及反诉费100元，由信阳一建负担9274元，逸泉公司负担34239元。

逸泉公司不服原审判决上诉称：由于信阳一建的原因致使逸泉公司工程竣工四年之久未能交税和申报。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第二十一条的规定，从事生产、经营的纳税人到外县(市)临时从事生产、经营活动的，应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明，向营业地税务机关报验登记，接受税务管理。从事生产、经营的纳税人外出经营，在同一地累计超过180天的，应当在营业地办理税务登记手续。现由于信阳一建的原因使逸泉公司无法缴纳税款，故二审法院应判决要求信阳一建开具《外出经营证》。而且，确系因信阳一建的原因导致逸泉公司未能及时付款，逸泉公司不存在过错，故不应当支持利息损失。另外，关于双方核算的己付款差额部分288000元，逸泉公司提供了充分的证据，符合法律规定，也符合行业惯例和实际情况。上诉请求：将一审判决第三项内容依法改判，除开具2464093.06元发票外应向逸泉公司出具《外出经营证》。

信阳一建答辩称：逸泉的上诉请求并不是其一审提出的反诉请求，我方不予答辩。

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：逸泉公司的上诉请求为请求信阳一建向其公司出具《外出经营证》，而本案逸泉公司的反诉请求为请求信阳一建先行向逸泉公司开具相应款项发票。逸泉公司的上诉请求是超出其反诉请求的新的主张，经调解未果，逸泉公司可另行主张。故逸泉公司的上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人河南逸泉置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  张建军

                                             审  判  员  马常有

                                             审  判  员  刘红军

                                             二〇一三年八月二日

                                             书  记  员  王春艳