上诉人翟发亮因与被上诉人赵新兵建设工程合同纠纷一案

上诉人(原审被告)翟发亮，男，1970年7月26日出生，汉族。

委托代理人吴玉鸿，河南豫新律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)赵新兵，男，1972年11月11日出生，汉族。

委托代理人王忠亮，河南舒展律师事务所律师。

委托代理人窦立勇，男，1966年5月31日出生，汉族。

上诉人翟发亮因与被上诉人赵新兵建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2012）开民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟发亮的委托代理人吴玉鸿，被上诉人赵新兵的委托代理人王忠亮、窦立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年5月20日，赵新兵与翟发亮签订《协议书》一份，约定:翟发亮将其承包的位于商都路与东风东路交叉口附近的高速•奥兰花园土方开挖工程发包给赵新兵，并约定不可发包给第三人。2009年7月7日，翟发亮向赵新兵出具证明一份，证明赵新兵在奥兰工地共挖运土方60000立方。翟发亮于2009年10月30日向赵新兵出具欠条一份，载明:今欠奥兰土方款60000元整。赵新兵以翟发亮拒不支付剩余工程款为由诉至该院。

原审法院认为：赵新兵与翟发亮签订的协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该协议合法、有效。当事人应当按照协议约定履行各自义务。协议签订后，赵新兵履行了约定的义务，翟发亮应向赵新兵支付相应的工程款。经双方结算，翟发亮尚欠赵新兵60000元工程款未支付。赵新兵要求翟发亮支付60000元工程款，理由正当，应予支持。翟发亮经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对赵新兵的诉讼请求及提交的证据未提出答辩和质证意见，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下:翟发亮于判决生效后十日内支付赵新兵工程款六万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千三百元，由翟发亮负担。

翟发亮不服原审判决上诉称：一、一审法院审理本案程序违法。一审法院以留置送达的方式将开庭传票送达给翟发亮的母亲是违反法律规定的，留置送达应当留置给案件当事人的同住成年家属，而翟发亮一直居住于郑州市二七区长达十多年并没有与其母亲同住，翟发亮既没有收到法院送达的传票及开庭通知，也没有收到法院送达的其它手续。一审法院违法的程序剥夺了翟发亮澄清事实真相以及辩驳的权利。二、一审起诉的被告主体不适格。一审赵新兵起诉的是翟发亮，而赵新兵并没有从翟发亮那里承保土方工程，翟发亮仅是其中的一个管理人，赵新兵与翟发亮既没有任何直接与间接地的合同关系，也没有任何的债权债务关系，赵新兵以土方工程承保合同欠款起诉，应当起诉与其签订了承保合同的单位或者个人，因此赵新兵起诉翟发亮是没有任何根据的。三、一审判决事实不清，证据不足。一审法院判决翟发亮支付赵新兵工程款事实不清，翟发亮与赵新兵既然没有承保合同关系，又何来翟发亮欠赵新兵工程款一说，且赵新兵所有的翟发亮写的欠条上已注明以上工程款已经付清，此欠条在赵新兵的合伙人窦立勇于2011年起诉与新郑市人民法院的(2011)新民初字第1936号卷宗有据可查。上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵新兵的诉讼请求。一、二审诉讼费用由赵新兵承担。

赵新兵答辩称：一、一审留置送达程序合法，因翟发亮的父母拒绝签收文书所以才留置送达文书。二、翟发亮主体适格，因为翟发亮于2009年10月30日与赵新兵出具欠条，证明其欠赵新兵土方款6万元。

本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为：赵新兵持有翟发亮2009年7月7号出具的土方工程量结算证明及09年10月30日出具的欠条，翟发亮尚欠赵新兵60000元工程款事实清楚。翟发亮经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，二审翟发亮申请对2008年5月20日《协议书》落款“翟发亮”进行笔迹鉴定的鉴定申请，本院不予准许。翟发亮上诉称其并未向赵新兵发包过土方工程，该辩称与赵新兵提供的证据相矛盾。故翟发亮的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人翟发亮负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  张建军

                                             审  判  员  马常有

                                             审  判  员  刘红军

                                             二〇一三年八月二日

                                             书  记  员  王春艳