刘文龙与马学凯、张涛民间借贷纠纷一案

　　　原告：刘文龙，男，汉族。

　　　委托代理人：孙会东，河南君志合律师事务所律师。

　　　被告：马学凯，男，汉族。

　　　委托代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。

　　　被告：张涛，男，汉族，1972年8月14日生。

　　　委托代理人：李志锋，河南君志合律师事务所律师。

　　　原告刘文龙诉被告马学凯、张涛民间借贷纠纷一案，原告刘文龙于2012年8月3日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定。之后，本院依法组成合议庭，于2012年10月19日、2012年11月20日公开开庭进行了审理。原告刘文龙的委托代理人孙会东，被告马学凯的委托代理人樊建伟、被告张涛的委托代理人李志锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　　原告刘文龙诉称：2012年2月28日，被告马学凯因经营需要，在原告处借款200万元，被告张涛为其借款提供连带责任保证。同时双方约定，被告于2012年3月14日前偿还。借款到期后，原告多次向被告索要欠款，被告以各种理由拒不返还。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求1、依法判令被告马学凯偿还原告借款本金200万元及按照协议约定的标准支付违约金（自2012年3月15日计算至被告偿还借款之日止）；2、判决被告张涛对上述借款本金200万元及违约金承担连带偿还责任。诉讼费用由二被告负担。

　　　被告马学凯辩称：借款事实存在，但暂时没有还款能力。原告要求支付违约金没有法定和约定的依据。

　　　被告张涛辩称：1、被告张涛认为原告和被告马学凯恶意串通骗取被告担保，其所担保的债务虚假、或者没有发生的情况下，让担保人承担责任。2、被告张涛所担保的原告和被告马学凯之间该200万元借款的事实没有实际发生，原告没有将该款200万元支付给马学凯。3、原告的违约金请求没有事实根据和法律依据。请求依法驳回原告对被告张涛的诉讼请求。                    

　　　结合原告诉称、被告辩称，经征询双方当事人意见后，本院将本案的争议焦点归纳为：  1、本案诉称200万元借款是否实际发生；2、原告要求的违约金是否有依据；3、本案被告张涛是否承担连带保证责任。

　　　原告刘文龙为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、2012年2月28日原告和二被告签订借款合同、借条、汇款凭证各一份，证明原告出借给被告马学凯200万元，被告张涛为该债务提供连带担保，并约定了违约金。2、2012年8月2日原告和被告马学凯的通话记录，证明原告按照被告马学凯要求打入指定账户，履行了出借人的义务，被告马学凯未按照约定还款的情况。3、结婚登记申请书一份，证明被告张涛和何艳俊系夫妻关系，被告张涛的担保行为发生在夫妻关系存续期间。

　　　被告马学凯对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2没有异议。对证据3不发表意见。

　　　被告张涛对上述证据的质证意见为：证据1的借款合同的真实性没有异议，但该合同尚未依法成立，这份合同上没有出借人的签字，按照法律规定，尚未成立的合同不能约束当事人，该合同不能作为证据使用。即使该合同已经成立，该合同约定的借款也未实际支付，该合同的出借人也不清楚。该合同约定的滞纳金过分高于法律规定的标准，如果该合同合法成立有效，并且实际履行的话，原告应举证证明违约对原告造成的损失来确定违约金。借条真实性无异议，但原告并未实际将200万元出借给被告马学凯，汇款凭证也能证明这一事实。对汇款凭证的真实性没有异议，但该汇款凭证恰好证明原告是将该200万元借款支付给河南凯盛路桥建设有限公司，而不是支付给被告马学凯。

　　　证据2通话记录的真实性被告不发表意见，但该通话记录恰好证明原告的200万元是支付给河南凯盛路桥公司，而不是借给被告马学凯，原告借给被告马学凯的借款并未实际发生。

　　　证据3真实性无异议，但本案中被告张涛是担保行为，不是经营行为，是以个人的信用提供保证，而不是以家庭财产提供担保，所以该结婚登记申请表与本案没有关联性。

　　　被告马学凯未向本院提供证据。

　　　被告张涛向本院提供的证据有：2012年2月28日许昌银行转账支票、还款凭证、贷款借据、提前还款申请书、河南凯盛路桥建设有限公司账户明细，该组证据证明了原告将所谓的借款支付给河南凯盛路桥建设有限公司后直接用于偿还该公司在许昌银行的贷款，该笔款项未直接支付给被告马学凯，即被告张涛所担保的债务并未实际发生履行，故被告张涛不应承担担保责任。即使认定借款已实际支付给被告马学凯，但张涛并不知情，属于以贷还贷的情形，原告和被告马学凯对此明知，属于恶意串通、欺诈担保人，担保人张涛不应承担担保责任。

　　　原告刘文龙对上述证据的质证意见为：对该组证据真实性无异议，同时也证明了原告已经按照被告马学凯即借款人的要求将款项打入其指定的银行账户中，应经履行了借款合同的出借义务。

　　　被告马学凯对上述证据的真实性无异议。

　　　本院对原告提供的证据审核后认为：证据1中的借款合同、借条及汇款凭证，二被告对其真实性均无异议。借款合同中出借人即本案原告虽未签字、捺印，但结合被告马学凯出具的借条和汇款凭证，证明了原告已经按照该合同履行了支付200万元借款的义务，故该合同已经成立且生效，原告已经履行相应的合同义务，该合同应作为借款双方权利义务的约定。关于双方约定的每日以借款本金1%标准计算违约金，因被告对此提出异议，认为应以实际损失为标准计算。因该案纠纷为借贷纠纷，原告的实际损失应为利息损失，因上述违约金计算的标准明显高于同期贷款利息的实际损失，故本院予以调整，本案的违约金计算标准应以人民银行同期贷款利率的四倍计算。证据2系被告马学凯逾期还款后，原告向其催要款项的通话记录，该证据客观真实，本院予以采信。证据3与本案不具有关联性，本院不予采信。

　　　本院对被告张涛提供的证据审核后认为：该组证据系被告张涛申请本院调取，且双方对其真实性均无异议，因该款系在被告马学凯指示下，原告打入其指定的账户中，至于被告马学凯如何使用双方并无特别约定，该行为足以认定原告已经向被告马学凯履行了出借义务，且借款合同中明确了该笔借款系用于周转贷款，故被告张涛辩称该笔借款并未实际支付给被告马学凯、双方恶意串通欺诈担保人的理由不能成立，本院不予支持。

　　　综合上述证据认证情况及庭审情况，本院确认下列案件事实：2012年2月28日，被告马学凯作为借款人、被告张涛作为担保人，与原告刘文龙签订一份借款合同，合同主要内容为……1、借款人因周转贷款事宜，急需借款人民币贰佰万元；借款时间2012年2月28日，还款时间2012年3月14日，使用15天。2、到期未还，每逾期一日借款人愿意支付借款额的1%作为滞纳金，支付给出资方作为经济补偿。3、张涛自愿为借款人马学凯担保，并承担连带保证责任。……被告马学凯、被告张涛分别在该合同上以借款人和担保人的名义签字捺印，但原告未在该合同上签字。后原告在被告马学凯的指示下，将该笔款项以银行电汇的方式打入被告马学凯指定的河南凯盛路桥建设有限公司的账户中。被告马学凯、张涛又于当天向原告出具借条一份，内容为“今借刘文龙现金贰佰万元整，2000000元整 借款人马学凯 2012年2月28日 担保人：张涛”。该款打入公司账户后，被告马学凯将其偿还公司的银行贷款。同时，在2012年8月2日，原告向被告马学凯催要上述款项时，被告马学凯认可该款用于偿还银行贷款。后因二被告拒不返还借款，原告刘文龙诉至本院，遂引起纠纷。

　　　本院认为：被告马学凯、张涛向原告出具的借款合同和借条系其真实意思表示，合法有效，原告刘文龙虽未在借款合同上签字，但其已经在被告马学凯的指示、授权下汇入其指定的银行账户200万元，已经实际履行了出借义务，双方之间已经形成合法的民间借贷关系。被告张涛在上述借款凭证上均明确表示自愿承担连带保证责任，故其应为本案的借款承担连带还款责任。被告张涛辩称的本案中的借款并未实际支付给被告马学凯的理由不足，本院不予支持。至于该笔款项被告马学凯将其用于偿还银行贷款，系其自由处分的事宜，不影响原被告双方债权债务关系的效力，且被告张涛在借款合同中明知该笔借款系被告马学凯周转贷款所用，故其辩称的原告刘文龙与被告马学凯恶意串通，骗取其提供保证的理由，证据不足，本院不予支持。关于双方约定的每日以借款本金1%标准计算违约金，因被告对此提出异议，认为应以实际损失为标准计算。因该案纠纷为借贷纠纷，原告的实际损失应为利息损失，上述违约金计算的标准明显高于同期贷款利息的实际损失，故本院予以调整，本案的违约金计算标准应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。综上，被告马学凯未按约定承担还款义务，是造成本案纠纷的主要原因，应承担本案的民事责任。被告张涛作为连带责任保证人，应对上述借款本息承担连带偿还的责任，但被告张涛在承担保证责任后，有权向债务人即被告马学凯追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题的意见》第六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　　一、本判决生效后十日内，被告马学凯、张涛连带返还原告刘文龙借款本金2000000元并支付违约金，违约金以同期银行贷款利率的四倍为标准计算，自2012年3月15日计算至本判决确定的还款之日止；

　　　二、被告张涛在承担保证责任后，依法享有向被告马学凯追偿的权利；

　　　三、驳回原告刘文龙的其他诉讼请求。

　　　案件受理费22800元，财产保全费5000元，由被告马学凯、张涛连带负担。

　　　如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

                                      审  判  长   沈  永  祥

                                      审  判  员   李  艳  喜

                                      人民陪审员   施      虹

                                        二〇一三年一月四日

                                      书  记  员   李  翰  哲