上诉人河南省合立建筑工程有限公司与被上诉人卢军富建筑工程合同纠纷一案

上诉人(原审原告、反诉被告)河南省合立建筑工程有限公司。

法定代表人黄勇，该公司董事长。

委托代理人李林，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告、反诉原告）卢军富，男，汉族，1966年5月25出生。

委托代理人李智阳，河南良仁律师事务所律师。

上诉人河南省合立建筑工程有限公司与被上诉人卢军富建筑工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2010）牟民初字第1663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省合立建筑工程有限公司的委托代理人李林，被上诉人卢军富的委托代理人李智阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年2月26日，原告河南省合立建筑工程有限公司（甲方）与被告卢军富（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议》一份，主要内容为：一、工程概况（一）工程名称：橄榄城佛岗新居（安置区）一期工程6、9、10、13号楼；（二）工程地址：郑州市二七区南三环南、冯庄路东（原佛岗村）；（三）建筑面积：总建筑面积约14746平方米；（四）结构层数：多层为砖混结构6.5层。二、承包内容（一）承包范围：发包图纸范围内的土建、安装工程（除发包人分包工程）；（二）承包方式：包工包料，固定总价；（三）发包人指定分包工程：入户防盗门、单元对讲防盗门、门窗工程、室内外栏杆、百叶、基坑土方、小区智能化等。三、双方权利、义务及双方代表：乙方必须遵守甲方与发包人单位签订合同（以大合同为准）。四、工程价款及调整（一）工程总价款：14746㎡乘680元/㎡=10027280元（人民币大写：壹仟零贰万柒仟贰佰捌拾元）（其中6#楼3281㎡，9#楼3281㎡，10号楼4903㎡，13号楼3281㎡），甲方向乙方提取公司管理费：为本协议乙方承包工程范围工程决算价款的2.0%，在每次拨工程款时按比例扣除；（二）承包方式：（以大合同为准），乙方经过对承包范围内工程的充分核实，在保工期和工程质量具优的前提下，采取新技术和科学管理，降低成本、提高效益。乙方向甲方承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分水泥、钢筋除外）；合同总价中已考虑料风险费用（主体水泥、钢筋部分除外）；若有工程签证、变更（包括增加与减少），可按本条（三）签证、变更费用计算办法计算。本合同协议书约定工程总价款包含全部工程量内容承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，甲方都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中；本工程竣工结算时，不再对预算书、标底价及中标价进行重新核算；若有工程变更、签证，工程竣工决算时按约定进行工程量调整，其他依据以招标文件为准，凡参与取费的项目结算时按照合同同比例优惠；工程变更、签证依据发包方的工程变更、签证管理规定实行一单一结，变更、签证30日内核算清楚，变更、签证超出两个月未办理手续、核对的，以发包单位核对为准。工程变更价款不随工程进度款结算，竣工交付后结算。（四）工程竣工结算（以大合同为准）如下：1、结算原则：以原合同价与符合要求并经甲方最终认可的变更、签证造价总额进行结算，即结算价=合同价+符合要求并经甲方最终认可的变更、签证造价。2008年1月30日后政府新下发的文件对本合同不具有约束力，双方同意不以此进行调整；2、结算办法：按照原合同中图纸及施工过程中发生的变更、签证工程量与相应材料价格为依据进行结算。（五）工程质量监督站正常要求的检测项目（土壤检测费除外），其他检测费全部由乙方承担，室内环境检测费用由乙方承担。五、合同价款的支付（以大合同为准）如下：（一）付款方法1、地上三层结顶，经发包人和监理单位验收认可后十五日内，支付补充协议总价款的25%；2、主体结顶，经发包人和监理单位通过主体验收认可十五日内支付补充协议总价款的25%；3、内、外粉刷全部结束经发包人和监理单位验收认可十五日内支付总价款的15%；4、工程全部竣工，经发包人和监理单位验收认可十五日内支付补充协议总价款的10%；5、承包方将工程所有竣工资料整理齐全、签字、盖章移交发包方审核合格通过工程备案，完成对发包人委托的物业管理单位交房后十五日内支付补充协议总价款的10%；6、承包方提供全部竣工资料及结算资料，发包方完成竣工结算，结算双方认可无异议后两个月内再支付至总结算款的95%；7、剩余5%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修协议书执行。六、合同工期（以大合同为准）如下：（一）总工期：240天，开工日期为2008年3月1日始至2008年10月26日止。发包方提供施工作业面时间：2008年2月20日。承包方正式开工时间：2008年3月1日。（三）工期奖罚：2、发包人根据实际形象进度，在当期进度款中扣除上述规定的违约金，发包人仍有权保留进一步追偿其他损失的权利。十五、违约、索赔和争议（以大合同为准）如下：（一）违约责任：1、如果承包人未能按照合同规定的工期完成合同工程，则必须向发包人支付投标书及合同约定的金额作为拖期损失赔偿金。同时自约定的交工日期起到实际交工日期或已批准的延长工期止，按日历天计算承担约定的违约金。2、工期违约适用：发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此违约金，但不排除其他扣款的方法，扣除拖期损失赔偿金和违约金并不解除合同规定的承包人对未完成本工程的义务和责任。3、工程质量违约：工程质量经过初次验收不合格需要修复的，履约保证金全部扣除，同时承包人承担修复责任。因为修复工程导致工程逾期交付的，承包人承担工程逾期交付的违约责任。工程经过修复后二次验收仍然不合格的，承包人需立即移交工程现场和不合格的工程发包人，发包人有权拒绝支付任何费用给承包人。承包人承担包括全部拆除损失、工期损失、销售损失和相当于工期总造价50%D 违约金。承包人交付的工程若因质量问题原因造成发包人向消费者赔偿的，发包人有权从应付给承包人的工程款中扣除该部分违约金。4、发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担延迟履行期间的利息。5、承包人未按照合同约定承担保修责任，经过发包人通知后，承包人怠于履行维修责任，承包人按照保修协议书约定承担责任。6、承包人不能按照合同约定办理竣工验收、工程验收后移交、验收后的质量备案和竣工资料整理移交工作的，按照本协议书有关章节要求承担责任外，前述事项只要发生一项行为，承包人将承担合同总价5%的违约金。发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由，上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。十六、工程转包、分包和合同解除（以大合同为准）乙方必须严格执行本协议不得转包、分包。十八、履约保证金（一）乙方向甲方缴纳工程履约保证金14746㎡＊30元/㎡=442380元（人民币大写为肆拾肆万贰仟叁佰捌拾元整）（其中质量履约保证金40%，工期履约保证金40%，安全文明履约保证金20%）。当承包人按双方签订的施工合同补充协议要求的质量和工期履行至工程验收合格后15日内支付工程履约保证金总价的30%（不计利息），主体三层完成并验收合格后15日内支付工程履约保证金总价的30%（不计利息），主体结顶并验收合格后15日内支付工程履约保证金总价的20%（不计利息），工程竣工验收后支付工程履约保证金总价的20%（不计利息）。在本次招标中已宣布中标但中标人中途弃标，招标人除了按弃标处理外，同时将追究弃标单位的相关经济、法律责任。（二）发生下列情况之一，工程履约保证金将分别扣罚，若保证金数额不足，则从工程款中扣罚，发包人同时拥有追究承包人的其他相关经济、法律责任的权利：1、总工期延期10天以上（含10天），工期履约保证金全部没收；2、工期质量未达到约定质量标准，质量履约保证金全部没收；3、工程安全文明未达到约定质量标准，质量履约保证金全部没收；4、将中标工程转包，履约保证金全部没收；5、若中标人合同执行中途毁约，不能履行其施工合同补充协议规定的责任和义务的，履约保证金全部没收。合同签订当日，被告支付原告工程履约保证金300000元整，后组织人员进场施工。施工过程中，原告陆续拨付被告部分款项，同时以借支形式向被告支付过部分款项。2009年2月23日，双方签订《补充协议》一份，内容为：1、现场项目管理费及办公费用6、9、10、13号楼承担共计伍万元整；2、在工程施工中因乙方（被告）质量问题造成业主罚款的是几号楼由几号楼承担，无明确楼号整体罚款由4、5、6、7、8、9、10、13号楼分担；3、施工中产生的施工水电费用，由各自楼承担，资料费、预算费、实验费由各楼号承担（资料费含决算）；4、付款方法按合同结点付款。2009年6月7日，在佛岗新居项目部安置区会议室由建设单位郑州亚新房地产开发公司主持召开了合立公司佛岗项目部后期工作协调会，本案双方均参加会议。会议形成《会议纪要》，内容载明：1、针对两个标段要求退还保证金问题，合立公司承诺于2009年6月20日之前退还（4、5、7、8号楼共50万元，6、9、10、13号楼共30万元）；2、要求解决部分农民工工资问题，合立公司明确答复2009年6月9日前办理转账手续完成（4、5、7、8号楼共30万元，6、9、10、13号楼共30万元）；3、关于借款问题，合立公司把借款转为工程款，利息由合立公司支付。施工完成后，2009年9月被告制作工程决算书并通知原告决算，但双方至今未结算；诉讼中原告认可工程经其验收合格。2009年8月27日，佛岗村民已回迁新房，该工程已交付使用。2009年9月17日，原、被告工地负责人对之前的工程进度款、预借款、代付材料款及费用等支付情况签署了一份《佛岗新居（安置区）6、9、10、13号楼75.16%节点对账结果》清单，清单载明，原告已付款：2008年5月30日80万、2008年9月3日181.676万、2008年7月15日55万、2009年预借款57.14万、2009年预借款87万、粉刷工资36万、主体工资15万、税金57.760万、钢材款44.7609万、砖沙石子款95.17万+2.5万、涂料费7.7802万、资料费6万、实验运输和验收费认可2万、现场管理费用认可5万、实验费用10万、水电现有3万、罚款暂认可58495元，已付金额共计为7516366元。

本案在审理过程中，被告卢军富申请对上述6、9、10、13号楼承包范围内的工程造价进行司法鉴定，河南华夏会计事务所出具了豫华夏司（2010）建价鉴字第209号鉴定意见书，鉴定意见为：①6、9、10、13号楼施工图以内工程造价10151631.52元；②6、9、10、13号楼变更造价789619.43元；③6、9、10、13号楼人工、材料价格调整421916.15元（其中人工费286362.89元、材料费135553.6元）；④6、9、10、13号楼社会保险费399616.68元；以上四项合计11762783.78元。鉴定费为八万元。此外，原告河南省合立建筑工程有限公司申请对该6、9、10、13号楼所需的维修项目及维修赔付费用进行司法鉴定，但未在法院指定期间内提供鉴定所需的书面材料。

原审法院认为：法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自己完成。卢军富不具备建筑行业从业资质，原、被告签订的《建设工程施工内部承包协议》及《补充协议》，因违反法律强制性规定均为无效协议。但被告已组织人员实际施工完成，原告认可工程经其验收合格，双方未对承包工程进行结算，但2009年8月27日佛岗村民已实际回迁入住，故该日可以确定为竣工日期。依据双方施工协议约定的结算方式及鉴定结论，被告所承保范围内的工程造价为合同价10027280元+变更签证造价789619.43元+主材调整费用135553.6元，共计10952453.03元，按合同约定扣除5%的保修金（547622.65元）为10404830.38元。关于鉴定结论中第四项社会保险费，因承包协议未进行约定，不应计入工程造价。依据原告举证双方工地负责人于2009年9月17日签署的对账单，在施工期间及完工后原告支付被告及以借支方式支付被告的款项共计7516366元。原告所主张被告应承担的建设单位索赔费、罚款、维修赔付费用、误工违约损失计370492元，被告不认可，原告亦未提供有效证据证明，不予支持。综上所述，原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持；被告主张原告欠付工程款的反诉理由成立。反诉被告所欠反诉原告工程款的金额为2888464.38元，合同约定发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担延迟履行期间的利息。本案工程竣工后，双方工地负责人于2009年9月17日进行付款情况对账，反诉被告应支付该欠款并自2009年9月18日起支付逾期利息。故反诉原告要求反诉被告支付所欠工程款3909100元及逾期利息200000元的诉讼请求，本院部分予以支持。反诉原告要求反诉被告返还收取的300000元工程履约保证金的反诉请求，因合同已履行完毕，且反诉被告在2009年6月7日的工作协调会上承诺于2009年6月20日前退还，故反诉原告的该项诉讼请求，理由正当，予以支持。反诉被告的辩称理由，未提供有效证据证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）河南省合立建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）河南省合立建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）卢军富欠付工程款二百八十八万八千四百六十四元三角八分及利息（自2009年9月18日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、原告(反诉被告)河南省合立建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还被告卢军富（反诉原告）保证金三十万元；四、驳回被告（反诉原告）卢军富的其他诉讼请求。本诉案件受理费六千八百五十七元，由原告（反诉被告）河南省合立建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费二万一千零三十六元，原告（反诉被告）河南省合立建筑工程有限公司负担一万五千一百四十六元，被告卢军富（反诉原告）负担五千八百九十元；鉴定费八万元，原告（反诉被告）河南省合立建筑工程有限公司负担四万元，被告（反诉原告）卢军富负担四万元。

河南省合立建筑工程有限公司不服一审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。一审时因开发商亚新公司不配合，上诉人无法提交相关证据原件，但该部分证据即使是复印件，能够形成一个完整的证据链条。一审法院对此未到亚新公司进行核实，不采信上诉人提交的证据，认定的所谓“事实”不客观，不能反映事件的原貌，其驳回本诉是错误的。二、依照事实及法律规定，一审应当驳回对方的起诉、反诉，或中止审理。上诉人、被上诉人双方属于内部承包关系，上诉人是施工单位，不是开发商。即便工程造价与施工合同有出入，首先是上诉人、被上诉人整理全部施工资料，共同或单独向开发商主张权利，办理决算。本案讼争的工程至今没有办理最终决算，而开发商向上诉人拨付工程款是上诉人对被上诉人付款的前提，被上诉人要求上诉人支付工程款不具备诉讼条件。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律不当，请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2010）牟民初字第1663号民事判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担诉讼费用。

卢军富答辩称:一、一审法院认定事实清楚。1、关于上诉人在一审中主张维修赔付的问题。答辩人承建的这4栋楼，在2009年8月中旬双方组织竣工验收后，上诉人合立公司未出具书面验收合格证明和提出质量异议时，就交付到各业主手中投入使用，这种行为是对工程质量的一种完全认可。现在再拿出如墙皮脱落、重新粉刷等赔付业主的大白条主张维修赔付是不妥的，因在工程交付时发现的瑕疵，我方已维修完毕，上诉人主张的所有维修赔付单据没有通知我方，也没有我方的签字，我方不应向上诉人承担维修赔付问题。2、关于上诉人在一审中要求我方承担罚款问题。上诉人合立公司在一审中主张，本工程的发包人郑州亚新房地产开发公司向他们下发的罚款数额要求我方全部承担于法无据。因为：a、郑州亚新房地产开发公司是一家公司企业法人，并非国家相关行政机关，他没有权利向任何人或组织以自己的名义下发任何罚款通知，行使所谓的罚款权。b、我方与亚新房地产公司也并非是合同向对方，也没有与他们约定任何违约赔偿及罚款的事项。c、我方与上诉人合立公司双方即便是有一方存在违约行为，对方均可行使违约赔付请求权，而并非单方罚款的方式主张权利。3、关于工程是否属于延期交付的问题。主要有以下几个原因：a、上诉人合立公司应不应当将该工程违法转包一个不具备任何建筑资质的个人来完成，上诉人合立公司在该工程一开始就是一种不负责任的态度。b、在该工程前期开工阶段，上诉人合立公司迟迟不向我方下达开工报告，工地也不具备开工条件，工程的工期应从下达开工报告之日起算。c、在工程施工中，上诉人合立公司不按规定支付工程进度款，上千万的工程，对方分三次仅支付了320万元左右的工程进度款，其余款项对方均以带有高额利息的方式向我方借款，并且数量还很有限，应当返还我方的保证金至今仍在拖欠，致使我方工程款不能及时到位，导致工期顺延。d、在施工过程中，上诉人合立公司多次下达变更设计签证，直到2009年6月份，对方还向我方下达了多次变更设计签证。e、上诉人合立公司经常更换项目负责人，给我方的工作带来很多不便。我方不存在工期延误的问题。4、上诉人在多次法定期限内不出示相应证据，拒不出示要求司法鉴定的相关材料，一审法院依法驳回上诉人的各项诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院适用法律准确，上诉人与答辩人就工程款纠纷完全具备诉讼条件和资格。双方签订的《建筑工程内部承包协议》根据法律规定属于无效合同。根据2005年实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，工程的承包人卢军富请求参照合同支付工程款的应当支持，完全具备诉讼条件和诉讼主体资格。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为: 法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自己完成。卢军富不具备建筑行业从业资质，上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工内部承包协议》及《补充协议》，因违反法律强制性规定均为无效协议。

根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》之规定，虽然合立公司与卢军富个人签订的建设工程内部承包协议及补充协议、补充条款为无效协议，但该工程已实际投入使用，卢军富作为承包人请求参照合同约定支付工程款，予以支持。至于合立公司与案外人有关涉案建设工程合同的约定及履行，属另一法律关系，根据合同相对性原则，合立公司不能以该合同没有决算为由，作为本案中拒付工程款的抗辩理由。一审法院参照双方的约定、签证及鉴定结论等计算工程价款并无不当。合立公司二审当庭放弃请求被上诉人承担建设单位索赔费、罚款、维修赔付费用、误工违约损失计370492元。合立公司以该合同未与开发商共同决算而拒绝支付工程款的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22003元，由上诉人河南省合立建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  李  黎

                                             审  判  员  王胜利

                                             代理审判员  李剑锋

                                            二○一三年七月二十四日

                                             书  记  员  朱丹丹