西平县人民法院审理西平县人民检察院指控被告人陈保喜犯贪污罪一案二审刑事判决书

原公诉机关西平县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈保喜，男，1964年4月14日出生，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月21日被西平县公安局刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于西平县看守所。

辩护人万森林，河南成盛律师事务所律师。

西平县人民法院审理西平县人民检察院指控被告人陈保喜犯贪污罪一案，于2012年12月25日作出（2012）西刑初字第125号刑事判决。原审被告人陈保喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月22日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员赵晶出庭履行职务。陈保喜及其辩护人万森林等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2009年7月至2011年底，被告人陈保喜作为西平县政府家电下乡补贴产品蔡寨乡指定经销商，在经营海尔系列家电产品期间，根据其向农户代垫补贴消费后向当地财政部门申报国家补贴款的便利，利用已购买家电下乡补贴产品农户留存的个人身份及户口信息，采取虚假销售的手段，先后套取国家财政补贴款35500元占为己有。案发后已退赃款35000元。

认定上述事实的证据有被告人陈保喜供述、证人朱景周、吕世青、李彦伟、王爱梅、陈玉振、巴中玲、赵国芳等人证言、家电下乡产品标识卡、商业发票、家电下乡补贴资金申报表、有关家电下乡政策的文件、财政资金支付凭证、家电下乡财政补贴资金兑付汇总表、户籍证明等。

根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人陈保喜受国家机关的委托，在其经营的家电行获得家电下乡经营资格，代为审核农户资料及先行垫付家电下乡补贴资金的条件下，以非法占有为目的，利用职务之便，骗取家电下乡补贴资金35500元，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人案发后积极退赃，在庭审过程中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈保喜犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人陈保喜违法所得予以没收，上缴国库。

被告人陈保喜上诉称:原判定性错误，其不具备贪污罪的主体资格，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称陈保喜不具备犯贪污罪的主体资格，其行为应构成诈骗罪，陈保喜有自首情节，请求对陈保喜从轻处罚。出庭检察员的出庭意见为：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应维持原判。

经二审审理查明的事实、证据与原判认定相同。二审另查明，2012年10月12日陈保喜参加庭审后于取保候审期间脱逃，后于2012年12月21日到西平县公安局蔡寨派出所投案。

二审查明的事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、西平县公安局蔡寨派出所2012年12月21日出具的材料证实： 2012年12月21日上午，陈保喜到蔡寨派出所投案，并如实供述了其采集农村户口信息骗取家电下乡资金35000余元的犯罪事实。

2、西平县公安局蔡寨派出所出具的抓获经过证实： 2012年12月21日陈保喜到蔡寨派出所投案后该所将陈保喜移交给西平县人民检察院。

本院认为，上诉人陈保喜以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家财产35500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于陈保喜及其辩护人称原判定性错误，陈保喜不具备贪污罪的主体资格，其行为应构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，陈保喜作为家电经销商，是以自己的名义进行审核、垫付财政补贴款，其审核垫付行为的后果由自己承担，所垫付的资金也是自己的，申领手续是否齐备、是否支付财政补贴，决定权由财政部门行使。“商审商付”的行为并不是代表财政部门行使家电下乡财政补贴的职务行为。陈保喜取得销售家电下乡产品的销售资格，其是依法成立的个体工商户，并不是依法设立的组织，不具备公务委托的主体资格，也不具备履行家电下乡财政补贴审查、兑付的能力，没有取得财政补贴的审查、支付权力。陈保喜不具有国家工作人员身份，亦不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体资格，故陈保喜及其辩护人称原判认定陈保喜犯贪污罪定性不当的辩护意见理由成立，予以采纳。关于陈保喜辩护人称陈保喜有自首情节的辩护意见，经查，陈保喜在已经被采取强制措施的情况下脱逃，后又到公安机关投案，故其行为不符合自首的相关法律规定，其辩护的上述辩护意见理由不足，不予采纳。关于陈保喜及其辩护人请求对陈保喜从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，陈保喜系初犯、偶犯，庭审认罪态度较好，案发后退出全部犯罪所得，在违反取保候审的相关规定后自动归案，考虑以上情节可酌情对其从轻处罚。

综上，原判认定事实清楚，但对陈保喜行为定罪不准、量刑不当。根据陈保喜犯罪的事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销西平县人民法院（2012）西刑初字第125号刑事判决第一项对原审被告人陈保喜的定罪、量刑部分，维持西平县人民法院（2012）西刑初字第125号刑事判决第二项对陈保喜违法所得予以没收部分。

二、上诉人（原审被告人）陈保喜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月21日起至2014年2月8日止。）

本判决为终审判决。

                                       审  判　长　  马 洪 涛

                                       审　判　员    赵    飞

                                       代理审判员    曹 黎 萍　　                                          二〇一三年七月十日          

                                       书  记  员   王    丹