上诉人孙玉花与上诉人郑州市大厨房农副产品物流港有限公司（以下简称大厨房公司）委托合同纠纷一案

上诉人（原审原告）孙玉花，女，汉族。

委托代理人赵鑫雨，河南良仁律师事务所律师。

上诉人(原审被告)郑州大厨房农副产品物流港有限公司， 住所地：郑州中原区中原路西段。

法定代表人宋建设，该公司总经理。

委托代理人李相周，该公司员工。

委托代理人夏莉，该公司员工。

上诉人孙玉花与上诉人郑州市大厨房农副产品物流港有限公司（以下简称大厨房公司）委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2012）中民二初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙玉花的委托代理人赵鑫雨，上诉人大厨房公司的委托代理人李相周、夏莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年12月1日，原告孙玉花与被告大厨房公司签订《商铺联建协议》一份，约定：郑州大厨房位于郑州市郑上路以南，富民路两侧；被告提供场地，原告出资，双方合作建设市场；原告已定的商铺门面房为C-016号，建筑面积为129.92平方米，单价为每平方米3000元，总投资为389 760元；原告委托被告组织具有国家行业部门确认建筑资质的施工单位进行施工建设；商铺建成且应投入资金全部付清后，原告享有完全管理权、使用权，自主经营、自负盈亏、照章纳税，独立承担民事责任；合作期限自本协议签订之日起至2045年6月30日止；原告为一次性投入，总投资为389 760元，原告2007年1月1日至2007年12月31日的养铺分红款31181元直接从总建联中抵扣，实际缴纳358 579元，原告可享受八年后原价回购政策。

同日，原告与被告又签订了《商铺委托经营合同》一份，约定：原告将其所有的位于郑州市郑上路以南，富民路两侧的大厨房项目门面房C-016号，建筑面积为129.92平方米的商铺委托被告出租，原告购买的商铺尚未交付，同意全权委托被告直接按《商铺联建协议》的约定办理交接手续；办合同有效期内原告除保留财产处分权外，将商铺经营管理的一切事项全权委托被告统一经营管理，并同意被告以自己的名义从事商铺经营管理的一切活动，根据市场需求，被告可自行确定和调整商铺的经营布局、模式等一切事务，由被告独立处理一切与商铺经营管理有关的内外事务；商铺托管期限为三年，自2007年1月1日起至2009年12月31日止，在本合同期满前6个月内，被告将积极召集相关商铺投资者成立业主委员会，业主委员会将继续对后续经营和管理进行商定，并于委托管理期限届满提前三十天，将相关意见以书面形式通知被告，被告将负责以原告投资该商铺联建协议书中的总价款优惠给原告，作为第一年的养铺分红，原告签订的商铺联建协议书总价款优惠后的价款为联建协议成交价，原告将自愿将该商铺免费委托给被告管理及经营一年，具体时间为2007年1月1日至2007年12月31日，2008年1月1日至2008年12月31日的商铺分红收益支付计算方式为投资该商铺联建协议中总价款的9％，按季度支付养铺分红，2009年1月1日至2009年12月31日的商铺分红收益支付计算方式为投资该商铺联建协议中总价款的10％，按季度支付养铺分红；本合同期满双方不再续约托管的被告无故逾期交还商铺的，按每日500元向原告支付违约金，违约金不足以弥补原告损失的，被告应全额予以赔偿。

上述协议签订后，被告向原告出具《收据》，载明今收到389760元，系付门面房C-016号联建款，扣除优惠款后原告实际支付金额为358 579元。

原审法院认为：原、被告双方签订的《商铺联建协议》《商铺委托经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告依约交纳联建款并将商铺委托给被告经营管理后，被告应按合同约定履行经营管理商铺并向原告支付分红收益款的义务，原被告双方约定的委托经营管理期限为2007年1月1日至2009年12月31日，第一年的分红款已经在总价款中予以扣除，被告应当支付2008年和2009的养铺分红款，按照约定数额分别为35 078.4元和38 976元，共计74 054.4元，原告称被告支付过8 385元，扣除后被告应支付的数额为65 669.4元，故原告要求被告支付65669元分红款的主张，本院予以支持。被告辩称其已经向原告支付了48 041元，但因其提交的收条系复印件无法与原件相核对，不具有证明力，不能证明其履行支付48 041元的义务，其辩称本院不予支持。商铺委托经营合同约定原告购买商铺后在尚未交付的情况下直接委托被告进行经营管理，2009年12月31日届满后，双方未达成续约托管的合意，故被告应将商铺返还给原告。合同约定被告逾期交还商铺的，应按每日500元的标准向原告支付违约金，但因该约定标准过高显失公平，应予以调整，结合合同约定的2007-2009年养铺分红款分别为31 181元、35 078.4元和38 976元，年违约金调整为三年分红款的平均数35 078元为宜，原告主张的期限为2010年1月1日至起诉之日2012年3月8日，故被告应支付的违约金应为76 691元。关于原告主张的商铺经营权和管理权问题，被告返还商铺后原告即取得该两项权利。被告辩称原告将商铺另行租赁给他人，但未提交有效的证据证明，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州大厨房农副产品物流港有限公司自本判决生效之日起十日内向原告返还门面房C-016号商铺并支付商铺分红款65 669元和违约金76 691元，共计142 360元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7 647元，由原告孙玉花负担5 047元，被告郑州大厨房农副产品物流港有限公司负担2 600元。

孙玉花不服一审判决，上诉称：一审认定事实清楚，适用法律有误，对于违约金的支持不合理。上诉人在购买商铺后与被上诉人签订委托经营管理合同，合同明确约定了托管期限为三年，即2007年1月1日至2009年12月31日止。本合同约定期满后双方不再续约托管的，乙方无故逾期交还商铺的按照每日伍佰元向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应全额赔付。被上诉人在期限届满后不交付商铺，属于严重违约，侵犯了上诉人的合法权益。本案中明确约定了违约金，法院在判决中仅根据双方对于养铺分红的约定进行判决是不合理的，应当按照双方的约定支付上诉人对违约金的诉讼请求，支付上诉人违约金357500元。请求：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院于2013年1月9日（2012）中民二初字第650号判决，改判违约金按照双方的合同约定日违约金为500元计算，违约金应该为357500元。二、两审的诉讼费用应由被上诉人承担。

大厨房公司答辩称：孙玉花主张违约金明显过高，孙玉花委托大厨房经营，按照孙玉花的要求给第三人经营，未收取租金，有收益归委托人所有，违约金方面，07-09年期间，委托给第三人未收到任何收益，按每天500元明显过高，要求二审法院降低违约标准。

大厨房公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人先后收到上诉人48041元，分别为：2006年12月1日收取31181元；2008年3月31日收取4385元；2008年11月28日收取6975元；2009年12月收取3000元；2010年3月2日收取2000元；2011年1月24日收取500元。扣除上诉人第一年支付的费用后，被上诉人收到了上诉人16860元，而一审判决对此不予认定，仅按照被上诉人的陈述认定8385元，明显错误。2、《商铺委托经营合同》约定的委托期限届满后，上诉人已把该商铺交付给了被上诉人；陈利勇随后使用了被上诉人的房屋，与委托人没有任何关系，被上诉人应当向陈利勇主张权利，而一审判决却判令上诉人承担逾期交付的违约责任，明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营合同》第四条约定被上诉人经营收益按照固定分红条款，无效，而一审判决不予认定，明显错误。上、被双方于2006年12月1日，经双方协商签订了《商铺委托经营合同》，约定被上诉人把郑州市郑上路以南、富民路两侧的大厨房项目门面房C-016号商铺委托为上诉人经营，委托期限为2007年1月1日至2009年12月31日，并由被上诉人于2006年12月1日向上诉人签发了委托书。因此，《商铺委托经营合同》系标准的委托合同。显然，在委托合同中，受托人代为处理委托人的委托事务，委托人取得的财产应当交付受托人，委托人应当向受托人支付报酬；而本案合同中，约定的上诉人在委托期限内，无论是否取得委托收入，被上诉人每年按照一定的比例收取上诉人的费用，且受托人每年收取的租金远远低于《商铺委托经营合同》约定的委托人固定利润，受托人在委托期限内，不但没有得到报酬，反而从自己腰包里面掏钱支付给委托人，显然与我国合同法的规定明显相悖，系无效条款。而一审判决对《商铺委托经营合同》中的委托人收取的固定利润故意回避，不予认定无效条款，明显错误。三、一审判决程序明显违法。1、一审判决未通知上诉人合议庭组成人名单。一审中，被上诉人从没有收到合议庭组成人名单，开庭时也未见到合议庭的组成人，上诉人以为使用简易程序开庭审理，而在判决书上却以普通程序开庭审本案的，一审判决变相剥夺了上诉人申请法官回避的权利。2、一审判决应依法追加陈利勇为被告参加本案诉讼，一审判决拒不追加，也不对陈利勇调查《商铺委托经营合同》期满后使用该商铺的有关情况，违反了我国民事诉讼法的有关规定。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法，请二审人民法院依法查明事实后，发回重审予以改判。

孙玉花答辩称：一审认定分红款为65669元是正确的，违约金应是35万余元，委托合同在公平原则下签订，是双方真实意思表示，合同有效，合同第四条约定也是有效的。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为: 孙玉花与大厨房公司之间签订的《商铺联建协议》《商铺委托经营合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。孙玉花交纳联建款并将商铺委托给大厨房公司经营管理已履行了合同义务，大厨房公司亦应按约履行经营管理商铺并向孙玉花支付分红收益款的义务，孙玉花与大厨房公司约定的委托经营管理期限为2007年1月1日至2009年12月31日，第一年的分红款已经在总价款中予以扣除，大厨房公司应当支付2008年和2009的养铺分红款，按照约定数额分别为35 078.4元和38 976元，共计74 054.4元，扣除孙玉花认可大厨房公司支付的8 385元后，大厨房公司应支付的数额为65 669.4元，孙玉花要求大厨房公司支付分红款的主张，理由合理，证据充分，应当予以支持。大厨房公司上诉称其已向孙玉花支付了48 041元，但无充分证据证明，故对其上诉理由本院不予支持。商铺委托经营合同2009年12月31日届满后，双方未达成续约托管的合意，大厨房公司应将商铺予以返还。关于商铺经营权和管理权问题，商铺返还后孙玉花即可取得该两项权利。上诉人大厨房公司上诉称其已将商铺交付上诉人孙玉花，孙玉花可向房屋使用人陈利勇主张权利，但其无充分证据予以证明，故对其该上诉理由，本院不予支持。原审法院认为合同约定逾期交还商铺的违约金赔付标准过高显失公平，应予以调整，结合合同约定的2007-2009年养铺分红款分别为31 181元、35 078.4元和38 976元，将年违约金调整为三年分红款的平均数35 078元，孙玉花主张的期限为2010年1月1日至起诉之日2012年3月8日，大厨房公司应支付的违约金应为76 691元，并无不当。对上诉人孙玉花上诉称应按每日500元支付违约金的理由本院不予支持。由于大厨房公司与孙玉花双方签订的合同，并不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，故大厨房公司以收取的租金低而主张合同第四条无效的理由，本院不予支持。在原审开庭时已向双方当事人宣布合议庭组成人员名单，双方当事人均表示不申请回避，故对上诉人大厨房公司上诉称剥夺了其对合议庭申请回避的权利的理由，本院不予支持。原审法院经开庭审理能够查清案件事实，故上诉人大厨房公司上诉称原审法院未追加陈利勇参加诉讼的理由，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

孙玉花预交二审案件受理费5512元，由上诉人孙玉花负担。郑州大厨房农副产品物流港有限公司预交二审案件受理费1780.5元，由上诉人郑州大厨房农副产品物流港有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  朱  梅

                                             审  判  员  秦  宇

                                             代理审判员  史焕乾

                                             二○一三年七月八日

                                             书  记  员  徐若莹