董艺奇与中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司、李长生机动车交通事故责任纠纷再审案件民事判决书
吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民提字第5号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：董艺奇，女，汉族，2001年11月29日出生，学生，住乾安县。
法定代理人：薛丽荣，女，系董艺奇母亲。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司。住所地：松原市。
负责人：赵志恒，该公司经理。
委托代理人：庄重，该公司职员。
一审被告、二审被上诉人：李长生，男，汉族，1968年3月4日出生，住乾安县。
再审申请人董艺奇与被申请人中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司（以下简称“松原平安财保公司”），一审被告、二审被上诉人李长生机动车交通事故责任纠纷一案，乾安县人民法院于2014年4月1日作出（2013）乾民初字第1951号民事判决，松原平安财保公司不服上诉，松原市中级人民法院于2014年8月4日作出（2014）松民一终字第635号民事判决，董艺奇不服，向本院申请再审，本院于2014年12月15日作出（2014）吉民申字第1145号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，再审申请人董艺奇的法定代理人薛丽荣、被申请人松原平安财保公司的委托代理人庄重到庭参加诉讼，一审被告、二审被上诉人李长生经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
董艺奇一审诉称，2012年7月17日20时10分，李长生驾驶吉6T483号小型轿车，由东向西行至云腾广场T型道口时，将由南向北过马路的董艺奇撞伤。2012年，经乾安县人民法院（2012）乾民初字第1245号民事判决，李长生及松原平安财保公司已实际给付第一次住院治疗费用，现董艺奇因该次交通事故二次住院治疗终结。为维护合法权益，提起诉讼。请求判令李长生及松原平安财保公司给付伤残赔偿金48499.29元、后期治疗费3797.9元、住院期间伙食补助费350元、住院期间护理费840元、交通费885元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、护理人员误工工资41279.4元、护理人员工资61577.4元。
被告李长生答辩称，董艺奇不仅在县医院治疗，还去了长春和北京，扩大了医疗费用。我的车是出租车，扣押我75天也造成我的损失，每天损失350元。董艺奇也有责任，事故过程中董艺奇是跑步冲到我车上发生事故的，这个事对我的声誉也有影响。
被告松原平安财保公司答辩称，1.车牌号吉T6T483的车辆被保险人是张某某，在我公司投保的交强险。2.根据被保险人所投保险种，我公司交强险医疗费及住院期间伙食补助费限额为10000元，不足10000元的以实际发生数额为准。董艺奇的医疗费已经在乾安县人民法院（2012）乾民初字第1245号民事判决确定，判决我公司承担的医疗费10000元已经履行完毕，所以不应再进行赔偿。3.死亡伤残赔偿限额为110000元，其中护理费我公司按照实际住院天数及护理级别给予赔付。另外，我公司已经按照乾安县人民法院（2012）乾民初字第1245号民事判决确认的数额赔付了董艺奇第一次治疗期间的护理费1479.28元。对于现提出的护理费请求，我公司同意按照实际住院天数以及护理级别赔付。在伤残等级上参照鉴定结论，合理的鉴定结论我公司正常赔付，要求提供户籍证明等相关材料。4.交通费需要提供交通票据，以实际发生的费用为准。5.因交通事故产生的仲裁、诉讼费用及其他费用，不在保险条款赔偿范围之内，我公司不同意赔偿。
一审判决认定事实：2012年7月17日20时10分，李长生驾驶吉J6T483号牌小型轿车，由东向西行驶至云腾广场南T型道口时，将由南向北横过马路的董艺奇撞伤。该事故经乾安县交警队认定，李长生负事故的主要责任，董艺奇负事故的次要责任。董艺奇第一次住院治疗的相关费用已经（2012乾民初字第1245号民事案件处理完毕，该判决书已经发生法律效力。该案中，松原平安财保公司在交强险责任限额内赔偿董艺奇医疗费10000元、护理费1479.28元，确定李长生负80%的赔偿责任，护理费给付至2012年8月8日。2012年8月、9月、10月，董艺奇到北京同仁医院门诊治疗，花医疗费220元。2012年10月10日至2012年10月17日，董艺奇在吉林大学中日联谊医院住院7天，花医疗费3577.93元。董艺奇因继续治疗花交通费885元。经吉林常春司法鉴定所鉴定，2013年12月9日鉴定意见为：“董艺奇此次外伤致脑挫裂伤伤情为十级伤残；右眼视觉障碍为十级伤残”。董艺奇要求松原平安财保公司在保险限额内赔付，松原平安财保公司要求按法律程序处理。
一审判决认为，董艺奇与李长生间赔偿比例已经（2012）乾民初字第1245号民事判决书确定，该判决为生效判决。故保险限额不足部分，李长生仍应承担80%的赔偿责任。董艺奇身体所受伤害有两处十级伤残，其伤残赔偿金应在十级伤残赔偿比例基础上适当提高，酌定其伤残赔偿金赔偿比例调整为12%。董艺奇为未成年人，其本人没有收入，不产生受害人本人误工损失费，但由于其受到事故伤害，导致监护人必须对其进行护理，所以护理费应自2012年8月9日给付至2013年12月9日（伤残确定之日），即487天。因生效判决已经判令李长生给付董艺奇精神抚慰金5000元，所以对董艺奇要求给付精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、松原平安财保公司于判决生效赔偿董艺奇损失108185元。其中残疾赔偿金48500元（20208.04×20×12%）、护理费58800元（487×120.74元/天）、交通费885元。二、李长生赔偿交强险限额不足部分的80%，即3318元。其中，医疗费超限额部分3038（3797.93元×80%）、住院期间伙食补助费280元（350元×80%）。三、伤残评估费2000元，由松原平安财保公司负担。案件受理费500元，由松原平安财保公司负担。
松原平安财保公司不服一审判决上诉，理由：上诉人对被上诉人董艺奇所受伤害的事实和伤残鉴定结论以及其他赔偿的判项没有异议，但对护理费持有异议，因此提起上诉。1.一审法院以被上诉人董艺奇属于未成年人没有收入和不能产生误工费为由，判令上诉人多赔偿护理费没有法律依据。2.被上诉人董艺奇两次入院治疗的时间不超过一个月，但是一审法院却判决上诉人赔偿487天的护理费。董艺奇的伤残赔偿金为48500元，可护理费却高达58800元，超过伤残赔偿金1万元之多。该项判决加重了上诉人的赔偿责任和义务，严重地显失公平。综上，请求二审法院依据董艺奇实际发生的护理天数和标准，按照民法公平原则和人身损害赔偿的法律规定，公正判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人董艺奇的法定代理人答辩称，一审判决正确，应予维持。本次事故，董艺奇受伤部位是眼睛和头部，时刻都需要护理。
被上诉人李长生答辩称，一审判决正确，应予维持。保险公司应当按照一审判决确定的护理天数承担护理费用。
二审判决认定事实：2012年7月17日20时10分，李长生驾驶吉J6T483号牌小型轿车，由西向东行至乾安县乾安镇云腾广场南T型道口时，将由南向北横过马路的董艺奇撞伤。董艺奇于当日入乾安县医院治疗，经诊断为“右颞部硬膜外血肿、右颞顶骨骨折、头皮血肿、腰背部擦皮伤、双膝部软组织挫伤”。2012年7月24日出院，共住院7天，出院医嘱为“1.注意安全；2.到上级医院进一步诊治”。董艺奇此次治疗共花费医疗费2508.24元、门诊费760元、交通费60元、挂号费6元。后董艺奇转入吉林大学第一医院治疗3天，诊断为“头部外伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧额部头皮挫伤、眼挫伤、全身多处软组织挫伤”，花医疗费3682.6元、门诊费56元、交通费404元、挂号费及诊查费8元。董艺奇于2012年7月26日出院，出院注意事项为“1.继续给予营养神经等对症治疗；2.定期复查头部CT，建议定期眼科门诊就诊，休息两周；3.病情变化随诊”。2012年7月27日，董艺奇再次入乾安县医院治疗，经诊断为“右侧额、颞、顶部硬膜下血肿、头皮挫伤、双眼挫伤、全身多处软组织挫伤”。董艺奇于2012年8月8日出院，共住院12天，出院医嘱为“1.注意休息；2.继续对症治疗；3.有变化随诊”，共花费医疗费3679.95元。2012年10月10日，董艺奇入吉林大学中日联谊医院治疗，入院诊断为“外伤性眼外肌麻痹（右）”，2012年10月17日出院，共住院7天，出院注意事项为“1.继续药物治疗；2.定期复查；3.有变化随诊；4.全休贰个月；5.继续神经科治疗”，花费医疗费3577.93元。另查明，本起事故经乾安县交警队认定，李长生负事故的主要责任，董艺奇负事故的次要责任。董艺奇就本起交通事故所造成的部分损失原已向乾安县人民法院提起诉讼，乾安县人民法院于2012年9月4日作出（2012）前民初字第1245号民事判决：“一、松原平安财保公司于判决生效之日起十日内赔偿董艺奇11479.28元（其中医疗费、诊疗费10000元，护理人员工资67.24元/天×22天=1479.28元）；二、李长生于判决生效后十日内赔偿董艺奇6993.10元（其中医疗费、诊疗费760.89元，交通费404元，住院期间伙食补助费50元/天×22天=1100元，共计2264.89元的80%，精神抚慰金5000元），其余部分由董艺奇的法定代理人负担；三、驳回董艺奇的其他诉讼请求；四、张庆宇不承担赔偿责任。”二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
二审判决认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，护理费与误工费系人身损害赔偿案件中不同的赔偿项目。护理费是指侵权人赔偿或者补偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》中对护理费与误工费分别规定了不同的计算方式与计算标准，不能混淆适用。上述司法解释第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该司法解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”从上述规定可以看出，对护理费的保护期限应以受害人是否恢复生活自理能力为标准，并考虑其年龄及健康状况予以确定。如果受害人能够举证证明其在定残前一日并未恢复生活自理能力，需要人员护理，则对其护理费可以保护至定残前一日。本案中，董艺奇因交通事故受伤，对其护理费的保护应适用《人身损害赔偿司法解释》第二十一条的规定，一审法院适用该司法解释第二十二条，按持续误工的计算期限对董艺奇的护理费进行保护属适用法律错误，应予纠正。根据上述司法解释的规定，在人身损害赔偿案件中如何确定护理费的数额应考虑三方面的因素，即护理期限、护理人数及护理费标准。首先，关于护理期限。本案中，董艺奇因本次交通事故共四次入院治疗，且前三次入院在时间上均为连续治疗，其出院及转院在时间上并无间隔。董艺奇前三次住院治疗共计22天，乾安县人民法院对该22天的护理费在（2012）乾民初字第1245号民事判决中已经予以保护。故本案中所需解决的是董艺奇的第三次出院后，即2012年8月9日后的护理期限问题。董艺奇于2012年10月10日入吉林大学中日联谊医院治疗，共住院7天，因该7日为入院治疗期间，此期间的护理费应予保护。董艺奇在吉林大学中日联谊医院出院后，其出院注意事项中明确“全休贰个月”。根据董艺奇的病例记载，其该次入院系是为治疗因交通事故所造成的“外伤性眼外肌麻痹（右）”。因董艺奇系未成年人，作为自然人身体机能重要组成部分的眼部受伤，势必会导致其视觉功能受到影响，且医疗机构出具的意见中明确“全休贰个月”，故可以认定在该期间中，董艺奇需要他人进行护理，该期间的护理费应予保护。关于董艺奇第三次出院至第四次入院治疗期间，即自2012年8月8日至2012年10月9日间是否需要护理问题。本案中，因本次交通事故造成董艺奇全身多处受伤，在伤残鉴定结论中亦认为董艺奇构成两处十级伤残，其受伤较重，年龄尚小。另外，董艺奇经最后一次治疗后，医疗机构亦建议“全休贰个月”，可以推定其在治疗前亦需休息并需要人员护理，故董艺奇上述期间的护理费也应予以保护。综上，在本案中，应确定董艺奇的护理期限为自2012年8月8日至2012年12月17日，共计131天。其次，关于护理人数。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，除非医疗机构或者鉴定机构对护理人数有明确的意见。本案中，董艺奇并未提供证据证明相关机构对护理人员有明确意见，故应确定董艺奇的护理人员为一人。最后，关于护理费标准。在二审审理中，双方当事人对护理费以120.74元/天计算均无异议，故应以该标准计算。综上，在本案中，应保护董艺奇的护理费为15816.94元（131天×120.74元/天）。经审判委员会（2014）第23次会议讨论决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审判决：一、维持一审判决第（二）项、第（三）项，即“李长生赔偿交强险限额不足部分的80%，即人民币3318元，其中，医疗费超限额部分3038（3797.93元×80%）、住院期间伙食补助费280元（350元×80%）；伤残评估费人民币2000元，由松原平安财保公司负担。”二、撤销一审判决第（一）项，即“松原平安财保公司于判决生效时赔偿董艺奇损失108185元，其中残疾赔偿金48500元（20208.04×20×12%）、护理费58800元（487×120.74元/天）、交通费885元。”三、上诉人松原平安财保公司于本判决生效后在交强险死亡伤残赔偿限额内立即给付被上诉人董艺奇各项损失65201.94元（残疾赔偿金48500元、护理费15816.94元、交通费885元）。四、驳回董艺奇的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共1000元，由上诉人松原平安财保公司与被上诉人董艺奇各负担500元。
董艺奇不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销二审判决，改判护理费判项，维持一审判决。事实与理由：二审判决把护理期限定为医嘱所写的全休两个月错误。两个月后、一年内孩子需要护理，需要治疗、休养、康复。大脑和眼睛是人体最重要的两个组成部分，对不满10岁的孩子来说，治疗康复期不用人护理是不现实的，单就眼外肌麻痹在康复司法解释上明确规定治疗康复期是6个月到1年。出院后至今孩子一直没有中断治疗，因缺少医药费，只好门诊治疗。事故发生后，孩子因伤经常头痛、眼睛刺痛，分不清方向，视物双影，视力不可矫正，大脑反应迟钝，事情随记随忘，严重就得靠药物缓解。定残之日就是说治疗康复到最佳效果，在这之前，一个不满10岁的孩子，遭受大脑和眼睛严重伤害，不用人护理是不可能的。一审保险公司在赔偿上并未超出限额，保险公司用护理费和伤残金相比是错误的。
被申请人松原平安财保公司答辩，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。
本院经再审立案审查，于2014年12月15日作出（2014）吉民申字第1145号民事裁定书，裁定本案由本院提审。
本院经再审审理查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。本次再审开庭，再审申请人提交了2013年5月18日和2013年5月24日董艺奇在乾安县中医院门诊治疗医疗费收据四枚，证明董艺奇自2012年10月17日从中日联谊医院出院后身体仍需要继续治疗，并主张因无钱为董艺奇住院治疗，只能在董艺奇头痛严重时在门诊治疗开药，以缓解病痛。松原平安财保公司对该四枚医疗费收据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为董艺奇上述治疗与本案交通事故是否具有关联性不清。对上述四枚医疗费收据，因董艺奇于2012年10月17日在中日联谊医院住院治疗出院后，医嘱“继续药物治疗；定期复查；有变化随诊；全休贰个月；继续神经科治疗。”综合此次医嘱和董艺奇评残情况，且松原平安财保公司并未有证据证明董艺奇有其他伤病，故应认定具有客观证明力，能够证明董艺奇因本案交通事故并未痊愈，仍需继续药物治疗。
本院认为，护理期，亦称护理陪护期，是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，护理期限的一般原则是到受害人恢复生活自理能力时为止。但当事人出院后生活不能完全自理仍需继续护理的，需要由医疗机构出具医嘱证明或诊断书确定护理时间和护理人数。时间超过三个月仍需护理依赖的，应申请鉴（评）定机构对当事人是否需要护理进行确定。构成伤残导致不能恢复生活自理能力的，护理费应计算至定残前一日。定残后仍需要护理的，应参考其伤残程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，支付护理费。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。经审理查明，董艺奇在本案中最后一次治疗是2012年10月10日入吉林大学中日联谊医院住院治疗，2012年10月17日出院，出院诊断为“外伤性眼外肌麻痹（右）”，出院后的要求和注意事项：“继续药物治疗；定期复查；有变化随诊；全休贰个月；继续神经科治疗。”董艺奇身体所受伤害有两处，经吉林常春司法鉴定所鉴定，鉴定意见：“董艺奇此次外伤致脑挫裂伤伤情为十级伤残；右眼视觉障碍为十级伤残”，定残之日为2013年12月9日。董艺奇2001年11月29日出生，定残时年龄为12周岁，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条“10周岁以上的未成年人为限制行为能力人”的规定，应为限制行为能力人。综上事实和法律规定，虽然董艺奇最后一次治疗出院后医嘱“全休贰个月”，对之后一直到评残之日这段时间的护理时间没有医嘱，但从吉林大学中日联谊医院出具的出院诊断来看，其仍需继续治疗和康复，且因交通事故受伤，经鉴定，董艺奇身体两处十级残，故董艺奇构成护理依赖。参照适用《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，董艺奇的护理费应由赔偿义务人赔偿至定残前一日，且因董艺奇是未成年人，应由其法定代理人护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，董艺奇的护理费应参照误工费标准给付。现三方当事人对护理费120.74元/天的给付标准和护理人数为一人均无异议，只对董艺奇的护理费给付期限有异议。本院认为，一审判决确认的护理期限截止日为定残之日错误，应截止至定残前一日；二审判决确认的护理期限起始日亦错误，应为（2012）乾民初字第1245号生效民事判决确定给付护理费截止日第二日起计算本案的护理期限。一、二审判决在确定护理期限问题上均存在适用法律错误的情形，原则上本案应撤销一、二审判决关于护理期限的判项，改判护理期限自2012年8月9日至2013年12月8日止，即从（2012）乾民初字第1245号生效民事判决确定给付护理费截止日第二日起至定残前一日止。但是经计算，本案应保护董艺奇护理费的日期数为487天，一审判决虽计算至定残之日错误，但判决保护的日期数正确，亦为487天，计算的护理费为120.74元/天/人×487天×1人=58800.38元，一审判决保护至小数点前一位，判决结果正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第十二条的规定，并参照适用《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持松原市中级人民法院（2014）松民一终字第635号民事判决第（一）项；
二、撤销松原市中级人民法院（2014）松民一终字第635号民事判决第（二）、（三）、（四）项；
三、维持松原市乾安县人民法院（2013）乾民初字第1951号民事判决第（一）项。
一审案件受理费500元、二审案件受理费500元，合计1000元，由中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海英
代理审判员 金 福
代理审判员 卢增鹏
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 王东波