锦江房开公司与于德跃商品房预约合同案民事二审判决书
法定代表人：兰洪明，该公司执行董事。
委托代理人：卢成尧，贵州舸林律师事务所律师。
委托代理人：刘伟。
被上诉人（原审原告）：于德跃，贵州省遵义市人。
上诉人遵义市锦江房地产开发有限公司（以下简称锦江房开公司）因与被上诉人于德跃商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2013)红民商初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，2008年2月27日，于德跃与锦江房开公司签订《松桃路北区市场商住楼预定购商业房协议书》，协议约定由于德跃向锦江房开公司交纳15000元定金，预定购锦江房开公司位于遵义市松桃路北区市场开发的临山门面第3间商业房，建筑面积9.55平方米，单价每平方米7700元，首期付款50%于2008年前付清并签订《商品房买卖合同》，锦江房开公司在2008年之前保证于德跃对前述商业房的购买权，且由锦江房开公司通知于德跃签订《商品房买卖合同》。如果于德跃违约，锦江房开公司不退还所收定金；如果锦江房开公司违约，双倍返还定金。于德跃依照协议向锦江房开公司交纳15000元定金后，双方至今未签订《商品房买卖合同》。于德跃遂诉至一审法院，请求判决解除其与锦江房开公司于2008年2月27日签订的《松桃路北区市场商住楼预定购商业房协议书》，由锦江房开公司双倍返还定金30000元并赔偿损失30000元，承担诉讼费、律师费6000元、评估费1590元。
另查明，在一审中，于德跃申请对本案所涉房屋进行评估，经一审法院委托遵义智衡房地产资产评估有限公司评估，该房屋现在每平方米的价格为7800元。
一审法院认为，原、被告双方签订的《松桃路北区市场商住楼预定购商业房协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对原告要求解除合同的诉讼请求，因被告当庭同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，予以支持；对原告要求双倍返还定金30000元的诉讼请求，因合同约定由被告通知原告签订《商品房买卖合同》，被告未尽到通知原告订立合同的义务，理应承担相应的违约责任。合同约定如被告违约，应按定金双倍赔付违约金，但合同约定的定金数额为15000元，超过了主合同标的额的百分之二十即9.55×7700×20%=14707元，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和第九十一条关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，对请求返还定金29707元的部分予以支持，对该请求的其余部分，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条关于“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”之规定，不予支持。对被告认为其已通知原告签订《商品房买卖合同》的辩解理由，因无相关证据予以证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，不予采信；对原告要求被告赔偿损失30000元的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，双方合同约定定金的，应当按照法律关于定金的规定处理，故对该诉讼请求不予支持；同时，对原告要求被告支付评估费1590元的诉讼请求，因该评估费是基于原告要求被告支付损失所产生的，不予支持。对原告要求被告支付律师费6000元的诉讼请求，原告与其律师因法律服务所产生的费用，并非原告主张权利所必然产生的费用，该费用的承担双方并无合同约定，且该请求也无相关法律依据，不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告于德跃与被告遵义市锦江房地产开发有限公司于2008年2月27日签订的《松桃路北区市场商住楼预定购商业房协议书》；二、被告遵义市锦江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告于德跃人民币29707元；三、驳回原告于德跃的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告遵义市锦江房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，锦江房开公司不服一审判决，向本院提起上诉称，当事人双方没有签订商品房买卖合同不能归责于我方，应当是于德跃故意不签订商品房买卖合同，一审法院仅以我方未举出通知对方签订合同证据判决由我方承担双倍返还定金不公。请求二审撤销一审判决第二项，改判由我方退还于德跃多交的购房定金293元。
被上诉人于德跃在二审未提交书面答辩意见。
本院认为，于德跃与锦江房开公司签订预定购商业房协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。于德跃主张解除合同，锦江房开公司表示同意解除合同，本院予以支持，解除于德跃与锦江房开公司签订的预定购商业房协议。该合同签订后，应由锦江房开公司通知于德跃签订商品房买卖合同，但锦江房开公司未尽到通知于德跃订立合同的义务，锦江房开公司对合同的解除应承担相应的违约责任，按合同约定双倍返还于德跃的定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，其定金最高为14707元（9.55㎡×7700元/㎡×20%），双倍定金为29414元。另外于德跃已交定金超出主合同标的额的百分之二十为293元（15000元－14707元），故锦江房开公司应返还于德跃29707元。锦江房开公司上诉称双方没有签订商品房买卖合同不能归责于自己，但未提交证据证明其已通知于德跃签订商品房买卖合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对该辩解意见，本院不予支持。
综上，锦江房开公司所持上诉理由不能成立，本院不予支持，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人锦江房开公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓波
审判员 蔡一雷
审判员 胡海燕
二0一三年三月四日
书记员 杨 茜
")