遵义瑞恒房地产营销策划有限公司与遵义新时空房地产开发有限公司委托合同纠纷一案民事二审判决书
法定代表人谭会萍，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告)遵义新时空房地产开发有限公司。住所地：遵义县南白镇阳光花园。
法定代表人谭廷芳，该公司董事长。
委托代理人卫昭斌。
委托代理人熊良书。
上诉人遵义瑞恒房地产营销策划有限公司(以下简称瑞恒公司)因与被上诉人遵义新时空房地产开发有限公司(以下简称新时空公司)委托合同纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法民商初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2012年8月8日，新时空公司与瑞恒公司签订了《营销策划代理合同》，约定新时空公司委托瑞恒公司对其开发建设的位于遵义县苟江镇的“新鑫园”项目(总面积6847.47㎡)进行整体营销策划、代理推广销售该项目可取得销售合法手续的物业。合同签订后，瑞恒公司依约向新时空公司交纳了履约保证金5万元。后双方在实际履约中，销售所得房款由瑞恒公司收取后陆续存入新时空公司银行帐户。
2013年12月19日，新时空公司与瑞恒公司对销售款项进行了初步结算，确定瑞恒公司销售的“新鑫园”项目总收入为12929688元(含余永合房款448880元)。在原审诉讼中，经新时空公司与瑞恒公司再次对帐结算，双方均认可瑞恒公司向新时空公司已支付或垫付了以下款项：1、物业销售收入4635450元(含余永合房款)；2、谭会萍与李吉素现金对帐的1022125元；3、谭会萍与谭廷芳对帐(杂据)的1102889元；4、银行贷款给业主入新时空公司帐户的283万元；5、未收业主购房款189527元；6、银行未放款给业主的购房款169万元；7、谭会萍交蒲朝国、李光明等人购房款入新时空公司帐户的597632元；8、代付费用16396元；9、银行放贷283万元的保证金141500元；10、瑞恒公司应得为客户代办合同备案和银行按揭业务的手续费4800元，以及新时空公司应付瑞恒公司的佣金29万元和返还保证金5万元，上述款项共计12570319元。双方对其余款项结算后明确应由瑞恒公司另向新时空公司支付33226.84元，2014年4月24日，瑞恒公司已向新时空公司支付了33227元。同年5月14日，瑞恒公司向新时空公司交付了29万元的佣金发票。为此，新时空公司以2013年12月19日经双方结算，瑞恒公司在合作期间共收取“新鑫园”项目客户购房款12929688元，扣减瑞恒公司已交给新时空公司的款项：1、物业销售收入4635450元；2、谭会萍与李吉素现金对帐的102万元；3、谭会萍与谭廷芳对帐(杂据)的 1502889元；4、银行贷款给业主入新时空公司帐户的283万元；5、未收业主购房款186342元；6、银行未放款给业主的购房款169万元；7、谭会萍交蒲朝国、李光明等人购房款入新时空公司帐户327637元，合计12192318元；再另减去瑞恒公司为新时空公司代付的16396元，以及新时空公司应支付给瑞恒公司的佣金29万元和退还的保证金5万元，即瑞恒公司应支付代收房款为380974元为由，向原审法院提起诉讼，请求判决：1、由瑞恒公司支付代收购房款380974元；2、由瑞恒公司从2013年12月19日起按同期银行贷款利率支付欠款期间的银行利息；3、由瑞恒公司交付金额为290000元的佣金发票；4、本案诉讼费由瑞恒公司承担。
针对瑞恒公司的起诉，瑞恒公司以不差欠新时空公司款项及利息。佣金29万元发票已交新时空公司，但其认为不符合要求，可以另行开具。根据合同约定和相关事实依据，新时空公司的“新鑫园”房屋总款为12929688元，我公司已向新时空公司支付和垫付了以下款项：1、物业销售收入4635450元；2、谭会萍与李吉素现金对帐的1022125元；3、谭会萍与谭廷芳对帐(杂据)的1102889元；4、银行贷款给业主入新时空公司帐户的283万元；5、未收业主购房款189527元；6、银行未放款给业主的购房款169万元；7、谭会萍交蒲朝国、李光明等人购房款入新时空公司帐户597632元；8、我公司为新时空公司代付的费用35088.40元；9、垫付的余永合家的购房款258000元。余永合家购房款共计448880元，2013年7月1日由谭会萍一人到中国农业银行遵义县支行存入新时空公司银行帐户40万元，其中有5万元是余永合向瑞恒公司所交定金，还有92000元由余永合转到谭会萍个人银行卡上，瑞恒公司还另自行垫付了258000元。因此，这258000元应由新时空公司向我公司支付。另我公司还代付了：10、张道九家的过渡费9181元；11、冯其英家损失费5500元；12、银行放贷283万元的保证金141500元；13、铁门费用600元；14、谭会萍存入谭廷芳个人银行帐户的114000元；15、为客户代办合同备案和银行按揭业务的手续费4800元。另我公司还应得佣金29万元和返还的保证金5万元，上述款项合计12976292.40元，扣减“新鑫园”项目的销售总收入12929688元，还应由新时空公司向我公司支付46604.40元为由。反诉请求判决：1、由新时空公司返还瑞恒公司46604.40元；2、诉讼费由新时空公司承担。
另查明，2013年8月26日，新时空公司法定代表人谭廷芳向案外人王亚借款500000元，并在（借条）上注明：“邮局转谭会萍卡180000元”。即日，案外人王亚在邮政储蓄遵义县苟江镇营业所转入瑞恒公司法定代表人谭会萍账户180000元。2013年9月15日，谭会萍通过中国信合账户转款74000元，通过邮政储蓄银行转款40000元到谭廷芳账户，共计114000元。李秉海与李吉素之夫范后均系新时空公司的股东。李吉素受新时空公司委托向瑞恒公司催交购房款。2013年，案外人余永合以现金付款的方式购买了“新鑫园”的9号门面，总房款448880元。其先向瑞恒公司预交了定金5万元，又于2013年6月30日，分别向谭会萍个人的邮政储蓄银行卡上转帐支付了房款92000元，向李秉海个人的中国信合银行卡上支付了房款258000元。瑞恒公司的员工张雯证明：“6月30日，我与李秉海、李吉素、余永合夫妻到信用社去将钱转给了李秉海，因为没有预约不能取现，原定转给谭会萍，至于为何最后转给谭会萍我不清楚。我打电话给谭会萍，告诉她该款未转到她的卡上，谭会萍告诉我没关系，就将转款单收好就行。再到邮政余永合转了92000元在谭会萍的卡上。转了这两笔款后我分别开了2张单据给余永合（回收了一张余永合交回的5万元单据），一张单据是房款、一张单据是其他费用，总共的费用是400000元。经核实6月30日，在中国信合卡柜台汇存258000元是余永合转账的单据，转款后我将该单据保存好交给谭会萍”。余永合后在接房时又向瑞恒公司支付了房款48880元。2013年7月1日，李秉海从其个人银行卡上取出了现金258000元交给李吉素。同日，瑞恒公司向新时空公司在中国农业银行的帐户存入款项来源为“余永合购新鑫园9号门面首付款”的现金40万元。
原审法院认为，双方均予认可“新鑫园”房开项目销售总收入为12929688元、瑞恒公司已向新时空公司支付款项和其应得佣金29万元及返还保证金5万元，合计12570319元的事实。
双方签订的《营销策划代理合同》，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及第四百零五条的规定，委托人新时空公司应向受托人瑞恒公司支付报酬，瑞恒公司也应将收取的房款全部交付给新时空公司。因双方对销售所得房款未作财务管理的具体约定，为此应据实结算。现双方对大部分款项均已结算清楚，尚有争议的款项一是谭会萍存入谭廷芳个人银行帐户的114000元是否应予抵扣；二是余永合的40万元房款中有258000元是否应予抵扣。
关于谭会萍存入谭廷芳个人银行帐户的114000元是否应予以抵扣的问题。对于该款瑞恒公司提供了谭会萍个人银行卡取款凭单和转入谭廷芳个人银行卡的存款回单，但其仅证明谭会萍存入了114000元到谭廷芳的银行帐户，不能证明该款系为新时空公司垫付的费用或所收房款，瑞恒公司以此主张抵扣证据不足，不予支持。
关于余永合购房款258000元是否应予抵扣的问题。瑞恒公司举出了2013年6月30日由余永合存入李秉海银行卡258000元的存款回单，以及2013年7月1日中国农业银行遵义县支行的40万元现金缴款单，证明瑞恒公司存入的40万元房款中有258000元由瑞恒公司垫付。瑞恒公司所举证据仅能证明余永合存入李秉海银行卡258000元和瑞恒公司向新时空公司帐户存入40万元的事实，对此新时空公司亦无异议，且按照《营销策划代理合同》，销售所得房款应由新时空公司收取，瑞恒公司将房款40万元存入新时空公司帐户是按约履行义务，其行为并无不当，瑞恒公司所举证据不能达到其证明目的。该40万元有92000元和5万元由余永合向瑞恒公司支付，其余的258000元瑞恒公司未能举证证明资金来源，且瑞恒公司已在6月30日得知余永合支付了房款，即使次日为其垫付，但在垫付后一直未要求支付直至发生纠纷，亦与常理不符。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，瑞恒公司以垫付258000元要求予以抵扣，证据不足，不予支持，其所垫款项可依法向垫付对象主张。因“新鑫园”房开项目销售总收入为12929688元，扣减瑞恒公司已付和应得款项12570319元，瑞恒公司还应向新时空公司支付359369元。瑞恒公司的反诉请求，与查明的事实不符，不予支持。对新时空公司主张的逾期付款利息，因双方对付款时间未作约定，且直至其起诉时双方亦未最终结算，对该项请求不予支持。据此，判决：一、遵义瑞恒房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向遵义新时空房地产开发有限公司支付房款359369元；二、驳回遵义新时空房地产开发有限公司的其余诉讼请求；三、驳回遵义瑞恒房地产营销策划有限公司的反诉请求。案件受理费7810元，减半收取3905元，反诉费减半收取483元，共计4388元，由遵义新时空房地产开发有限公司负担600元，由遵义瑞恒房地产营销策划有限公司负担3788元。
宣判后，瑞恒公司不服，向本院上诉称：1、原审法院判决认定事实错误，谭会萍系上诉人的法定代表人，谭廷芳系被上诉人的法定代表人，原审判决对从谭会萍账户上转入谭廷芳账户的其余款项均予以认可系上诉人垫付或所收房款，故该114000元应当认定为上诉人垫付或所收房款；2、余永合购买门面向李秉海个人的中国信合银行卡上支付房款258000元，张雯以被上诉人名义向余永合出具了40万元的收款收据确认被上诉人已收到余永合的258000元，且李秉海已经将银行卡上的258000元取出汇至被上诉人的催款人李吉素，故被上诉人已经收到该款。为此，2013年7月1日上诉人向被上诉人账户上存入的40万元现金中有258000元系上诉人垫付，应予抵扣。为此，请求二审法院依法改判。
被上诉人新时空公司答辩称：1、114000元不应抵扣，此款系谭廷芳借案外人王亚的18万元款项转入谭会萍卡上后，谭会萍再转给谭廷芳的其中一笔，且在原审诉讼中，谭会萍亦认为该18万元不应在本案中予以结算，同时，谭会萍亦未提供证据证明该114000元系答辩人的经营行为的证据，并且双方结算时所确认的清单中，该114000元并未列入其中，故原审判决未予抵扣正确；2、258000元不应抵扣，因余永合购买门面房时先向瑞恒公司预交了定金5万元，又于2013年6月30日，分别向谭会萍个人的邮政储蓄银行卡上转帐支付了房款92000元，向李秉海个人的中国信合银行卡上支付了房款258000元。2013年7月1日，双方分别将各自收取的余永合的购房款交付到对公账户上，为此，谭会萍从邮政储蓄卡上取款92000元，从工行卡上取款99000元，又向农行卡上存入50000元，余额仅为141000元，说明谭会萍没有替余永合垫付258000元的能力，且谭会萍没有替客户垫付巨款的理由。同时，从2013年7月1日到2013年12月19日双方结算长达半年时间内，谭会萍并未提出垫付过该款的事实。即便谭会萍垫付亦只能向被垫付人索要。加之，结算时已经抵扣了40万元，不可能再次进行第二次抵扣。为此，请求二审法院对上诉人的请求不予支持。
本院认为，双方争执焦点是：本案中的114000元以及258000元是否应当在瑞恒公司应付款中予以抵扣。
本案中，虽然瑞恒公司的法定代表人谭会萍于2013年9月15日分别通过中国信合账户转款74000元，通过邮政储蓄银行转款40000元，共计114000元到新时空公司法定代表人谭廷芳账户，谭会萍据此认为该款应视为瑞恒公司支付给新时空公司的购房款。但从谭廷芳与案外人王亚之间因借贷关系通过谭会萍账户转账的事实，表明谭廷芳与案外人王亚之间具有借贷关系，且虽然瑞恒公司谭会萍具有向新时空公司谭廷芳账户上支付114000元的事实，但瑞恒公司并未提供支付该款的事由以及是何购房人向谭会萍支付该款的证据。对于争议的258000元的问题。本案中，因该款属于购房人余永合支付的购房款之一，余永合的付款方式为先向该项目房屋销售商瑞恒公司支付定金5万元，2013年6月30日，分别向谭会萍个人的邮政储蓄银行卡上转帐支付了房款92000元，向李秉海个人的中国信合银行卡上支付了房款258000元，共计40万元，其中应由瑞恒公司支付到对公账户的款项为142000元。从瑞恒公司张雯在原审诉讼中出庭作证的证实表明，余永合向李秉海支付的258000元的银行存根系交付张雯，张雯根据余永合的交款情况，即5万元定金加上92000元购房款加上向李秉海支付的258000元购房款，共计40万元，向余永合出具了40万元的《收款收据》并告知和交付258000元的支票存根给谭会萍。据此，谭会萍应当知道该258000元系余永合已经支付并存入李秉海的账户的购房款，由于双方约定销售的购房款需存入对公账户，故2013年7月1日李吉素持李秉海交付的258000元会同谭会萍应当交付的142000元共计40万元存入了双方约定的对公账户的事实成立。现瑞恒公司称当日该款系谭会萍垫付，但从谭会萍的几个银行账户流水反映，谭会萍账户上现金并不足40万元。虽谭会萍称自己用他人存放其处的现金垫付了258000元，但从谭会萍明知该款余永合已经交付到李秉海账户的情况表明，不存在该款需谭会萍垫付的问题，且瑞恒公司亦未提供证据证明，在2013年7月1日交款时需为他人垫付该款的依据。综上，瑞恒公司主张该114000元以及258000元系其支付和垫付的购房款，对该主张，瑞恒公司负有举证责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因本案中，瑞恒公司并未提供该114000元以及258000元款项系其支付和垫付的购房款的相应证据，故本院对瑞恒公司的该主张，不予支持。为此，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人瑞恒公司所称的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8293元，由遵义瑞恒房地产营销策划有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银燕
审 判 员 庞 勇
代理审判员 施正高
二O一四年十一月四日
书 记 员 简玲雪
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