王亚志与张宝金、被告吉林省防汛机动抢险队（下称省防汛抢险队）承揽合同纠纷民事一审判决书

吉林省镇赉县人民法院

民事判决书

（2015）镇民一初字第369号

原告王亚志，男，汉族。

委托代理人高军，吉林高军律师事务所律师。

被告张宝金，男，汉族。

委托代理人李建洪，吉林齐略律师事务所律师。

被告吉林省防汛机动抢险队。

法定代表人刘林达，系队长。

委托代理人王忠，系副队长。

委托代理人丁凤礼，吉林丁凤礼律师事务所律师。

原告王亚志诉被告张宝金、被告吉林省防汛机动抢险队（下称省防汛抢险队）承揽合同纠纷一案，于2015年7月6日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王亚志及其委托代理人高军、被告张宝金及其委托代理人李建洪，被告省防汛抢险队委托代理人王忠、丁凤礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，被告张宝金承包了被告省防汛抢险队吉林省西部土地开发整理重大项目区工程。原告自2014年4月至10月间在工程中投入3台钩机从事上水渠和下水渠工程，工程总造价为326500元。原告通过借款、扣除相关费用的方式收回部分工程款，尚有工程款236250元未给付。原告为实际施工人，被告省防汛抢险队将工程违法分包给无资质的被告张宝金，依照法律规定，原告诉至法院，要求二被告立即给付所欠工程款236250元。

被告张宝金辩称，第一，欠款属实，但律师代理费不应支持。第二，被告张宝金未给付欠款的原因是未与上线发包人钱景恩进行结算。因为钱景恩已经死亡了，故应追加钱景恩的继承人为本案被告人参加诉讼。

被告省防汛抢险队辩称，一、本案的案由应为租赁合同纠纷，原告以建设工程合同拖欠工程款纠纷提起告诉错误。原告与被告张宝金之间为租赁关系，而并非建设工程承包关系。二、原告在本案中既非承包人和转承包人，也不是借用资质的建筑施工企业和个人。本案的实际施工人应为被告张宝金，原告以实际施工人为由请求支付工程款不应得到支持。三、原告无权主张他人之权利。四、本案遗漏诉讼主体。此案若被认定是建设工程拖欠工程款纠纷，钱景恩与李爽这两个诉讼主体是决不可缺的，其二人不能免责。

双方争议的焦点问题是：原告王亚志要求二被告给付所欠工程款236250元的诉讼请求是否符合法律规定。

本案在开庭审理时，原、被告为证实自己的主张和辩解，分别向法庭出示如下证据：

原告王亚志提供的证据：

1、被告张宝金出具欠工程款单据三张，证明当时原告用钩机所干工程的总价款为236250元。

经庭审质证，被告张宝金主张三张单据确实由其出具的，另外的二人是原告雇佣的司机。省防汛抢险队对此三张单据的真实性、合法性关联性都有异议，三台钩机的所有权及所雇佣的司机均需有证据证明。原告的陈述和被告的质证意见不能作为定案依据。第一被告人虽认定欠款事实存在，但无依据。如果被告张宝金个人承担欠款我方没有异议，但如果要求我方也承担给付责任，我方要求证据支持。第二，从书写的证据内容看，是按天数计算钩机的欠款，符合租赁关系，不应属于建设工程合同关系。第三，关于关联性问题，既然原告请求自己是实际施工人，但根据相关法律规定，原告不符合实际施工人的概念。

本庭认为，因被告张宝金对于其出具的原告王亚志钩机施工量金额为236250元的欠据三张无异议，本庭对此证予以确认。

2、建筑施工合同书一份（省防汛抢险队和西部土地整理签订的），证明该工程的承建方及发包方。另外该合同能证明违法分包。

经庭审质证，被告张宝金无异议。省防汛抢险队对证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，看不出违法分包的事实。

3、抢险队与钱景恩的协议书一份，证明：1、第二被告将工程发包给钱景恩，存在违法分包的行为。2、此协议书属于无效协议。3、无效协议的责任主体是第二被告造成的，因此第二被告属于案件的直接责任主体。

经庭审质证，被告张宝金无异议。省防汛抢险队对证据的真实性没有异议，对无效合同的确认和违法分包的事实也没有异议。对责任主体的问题有异议。原告方对我方违法分包的事实是知情的 ，另外原告与张宝金之间是租赁关系，我方不能作为租赁关系的责任主体。

本庭认为，被告张宝金与省防汛抢险队对于原告提供的证据2-3的真实性无异议，本庭对以上两份证据予以确认。

4、张宝金与钱景恩之间签订的协议书一份，证明此协议书属于无效协议。无效协议的责任主体是第二被告造成的。

经庭审质证，被告张宝金无异议。省防汛抢险队有异议，质证意见同上。

被告省防汛抢险队提供的证据：

1、2013年 5月11日工程施工合同书一份，证明（一）吉林省西部整理镇赉指挥部与第二被告在2013年5月11日签订工程施工合同，双方设立了建设工程施工承包合同法律关系。（二）工程内容为土地整理、灌溉与排水、田间道路、设备工程等；承包范围系包工包料；价款为47239159元；竣工日期为2013年12月31日。（三）在合同通用条款中约定了双方的权利与义务、监理人、工程质量、竣工验收、违约责任等，且在专用条款中约定每月按工程进度付款，25日结算一次、合格工程实际支付结算价款的80％，其余20％作为暂扣款；竣工验收合格的2年后，返还5％的质保金。

经庭审质证，原告对于合同书本身没有异议，该证据恰恰证明第二被告是建设工程的施工主体，即责任主体。被告张宝金没有异议。

2、2013年 5月20日协议书一份，证明第二被告同钱景恩签订协议书。该协议书内容同证据（一）在工程内容、承包方式、合同价款、开竣工日期等完全相同。除此之外约定不得将主体工程分包或转包。

经庭审质证，原告主张该协议属于无效协议，违反了建筑法28条及其他相关法律规定。既然属于无效协议 ，从开始就不具备法律效力。第二，我方在施工时并不清楚这些事实存在，在起诉之前搜集证据时才发现的，不存在在干活时就知情的。另外这些法律性的规定是法律赋予第二被告的法定义务，不以是否知情为生效条件。被告张宝金无异议。

3、2013年5月21日、2014年10月10日协议书2份，证明（一）

2013年5月21日，钱景恩违反协议约定与被告张宝金签订协议书，将工程全部转包。2014年10月10日双方又进行变更约定。（二）原告明知被告张宝金无建设工程资质，双方订立设备租赁合同，无需借用资质而进行设备租赁，故原告以其为实际施工人提起告诉错误。（三）本案的实际施工人为钱景恩与被告张宝金。原告应向被告张宝金请求支付设备租赁费，而不应向第二被告主张支付工程款，且工程款的构成与设备租赁费从内容上完全不同。（四）本案原告明知第二被告将工程转包给钱景恩，钱景恩又违反约定转包给被告张宝金，其同被告张宝金建立设备租赁关系。在租赁费未支付的情况下，不将钱景恩列为此案当事人，而直接请求第二被告支付于法无据。

经庭审质证，原告质证意见同上。被告张宝金无异议。

4、2014年11月17日承诺书一份，证明钱景恩向第二被告承诺表明，工程施工中所发生的人工费、材料费、机械设备租赁费等均由其负责，第二被告不承担责任。。

经庭审质证，原告质证意见同上。被告张宝金无异议。

因被告省防汛抢险队提供的证据为原告已提供的证据，双方当事人对于证据的真实性无异议，仅在证明的问题上存在差异，本庭已进行了确认，在此不再重复论述。

根据确认的相关证据，结合本案争议的焦点，本院综合评判如下：

2014年4月至10月，原告王亚志投入其所有的3台钩机，在吉林省西部整理镇赉指挥部发包给被告省防汛抢险队，被告省防汛抢险队转包给钱景恩，而钱景恩又转包给被告张宝金的工程中投入3台钩机从事上水渠和下水渠工程作业，从被告张宝金为其出具的工程单据中可以推算出每台钩机每天的工时费为1000元。被告张宝金出具的三张单据总金额为236250元。原告以其为实际施工人，被告省防汛抢险队将工程违法分包给无资质的被告张宝金为由，要求二被告立即给付所欠工程款236250元。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条：“承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”根据以上法律规定，原告王亚志以其所有的机器设备钩机在被告张宝金转包的工程中投入工作，原告王亚志与被告张宝金之间构成了承揽合同关系，不符合租赁合同关系，更不符合建设施工合同的构成要件。第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”根据以上法律规定，原告王亚志对其承揽的工程已经完工，被告张宝金作为定作人应当及时支付报酬。被告张宝金与钱景恩以及钱景恩与被告省防汛抢险队之间的工程转包关系，不能作为本案中原告要求被告省防汛抢险队承担责任的理由。在本案中，被告省防汛抢险队对于被告张宝金所欠的工程费236250元不应承担责任。

依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、被告张宝金于本判决生效后立即给付原告王亚志工程费236250元。

二、被告吉林省防汛机动抢险队不承担责任。

案件受理费4843元，由被告张宝金负担；财产保全申请费1701元，由原告王亚志负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。

期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须履行，逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请的，本院将视为放弃权利。

审判长　　孙国利

审判员　　陈晓彦

审判员　　鲍占仓

二0一五年十月十日

书记员　　冯　宁