原告周建志诉被告延边仁和集团有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

吉林省延吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）延民初字第4363号

原告：周建志，个体工商户，户籍所在吉林省舒兰市，现住延吉市，公民身份号码为×××。

委托代理人：许林，延边诚途律师事务所律师。

委托代理人：扈玉海，延边诚途律师事务所律师。

被告:延边仁和集团有限公司，住所延吉市依兰镇兴安村。

法定代表人：姜成杰，该公司董事长。

委托代理人：杨帆，吉林博森律师事务所律师。

原告周建志诉被告延边仁和集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中应双方的申请，对完成的工程量进行了鉴定。本案分别于2014年11月20日、2015年4月7日公开开庭进行了审理，原告周建志及其委托代理人许林，被告延边仁和集团有限公司的法定代表人姜成杰及委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：被告与延边龙和消防工程安装有限公司（以下简称龙和公司）于2008年6月27日签订了消防安装工程承包合同书，被告将汪清仁和购物广场A号楼的消防工程承包给龙和公司。承包方式为包工包料，工程款按双方在合同前确定的单价计算，工程款支付方式为全部用房屋抵工程款，房价按销售价格执行。龙和公司已于2013年7月10日将该消防工程交付给被告，并经延边迎城消防检测中心检验合格，现已使用。被告尚欠龙和公司工程款869063.16元，龙和公司将该债权转让给原告，并于2014年8月4日向被告发出债权转让通知书。原告依法受让债权，请求判令被告按工程确认单中确定的1366553.16元,加上后增加的卷帘门造价329578元、烘干工程造价7968元、增加工程造价37652元，减去被告已经支付的829999.50元、25万元，支付剩余工程款661751.66元，并按中国人民银行同期贷款利率支付工程款的利息。

被告辩称：被告认可是原告施工了工程，被告对工程量和价款有异议，要求对原告做的全部工程进行工程量和价款鉴定。被告向龙和消防公司以房屋支付工程款1016932元，对于剩余未支付的工程款，应当用房屋来支付。因最终工程款的数额没有进行准确结算，本案不存在支付利息的问题。

本案争议的焦点为，涉案工程的总价款为多少，被告已支付了多少，剩余工程款该如何支付？

原告向本院提供的证据有：

1.原告的身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。经庭审质证，被告对该证据无异议。

2.债权转让通知书及百事汇通快递单各一份，证明龙和公司于2014年8月4日向被告发出债权转让通知书，债权转让给原告。

经庭审质证,被告对该证据的真实性无异议，但主张通知书上的工程款是不确定的。

3.汪清A号楼消防安装工程承包合同书原件一份，证明被告与龙和公司2008年6月27日签订了工程承包合同，被告用图们购物广场19套房屋抵工程款916930元。

经庭审质证,被告对合同的真实性无异议，但主张被告不是工程的开发商，合同无效;原告主张的工程款916930元跟明细表冲突，被告已经支付了100多万元。

4.汪清A座地下1层地上5层工程量确认单一份，证明龙和公司2011年1月19日将汪清A座地下室消防工程的工程部分完工，其中已完成的工程款为1195751.34元；在确认单中审核人杜秀玲是被告公司当时的法定代表人，许传杰是被告公司的总工程师。

经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但主张许传杰不是被告的总工程师，只是土建工程师，不是负责消防的工程师；杜秀玲是被告公司当时的法定代表人，2011年1月19日该工程尚未完工，工程造价只是一个预算，因此从工程造价得来的未完工程也是预算；对于已完工程，虽有明确的工程款数额，但是没有工程量，无法确定已完工程有哪些、未完工程是否值17万元？因此该单据不能作为结算依据。

5.通风、消防工程预算书各一份，证明被告在2011年9月对涉案地下通风机组烘干工程出具预算，通风工程造价为14866元、消防工程造价为47427元，工程为后增加的工程。

经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但主张该部分工程是原合同中包括的内容，没有必要增加；在预算书中签名的负责人于某某虽然是从2011年4月起在被告处负责水暖和消防的技术人员，但他是兼职；该证据是只是个预算书，根据合同，承包方不收社会保险费、住房公积金、并且返利3%，但该预算书中都算进去了；消防工程预算书明确了消防工程有待核实。

6.汪清A座消防卷帘门面积及款项结算单一份，证明被告于2012年7月10日对涉案工程做消防卷帘门，后对工程面积及价款进行结算，结算价款为357149元。

经庭审质证，被告对该证据的真实性有异议，主张该预算书被告没有盖章，且该单是预算单，不应是结算单，当时工程尚未完工；于某某是临时工，作为现场工程师，根据建设工程的惯例，他只有现场签证和监督管理的权利，并没有代表公司认可工程单价和结算的权利；从事建设行业的人员应十分清楚，结算应经双方当事人签字、盖章，因此该单据不具有结算的效力；对于单价650元，明显过高，应是350元。

7.延边迎城消防检测中心出具的延消检字（2012）-033号检验报告复印件一份，证明迎城消防检测中心于2012年11月8日对涉案工程的火灾自动报警系统、自动喷火系统、消火栓系统、防排烟系统、防火卷帘门系统、消防供水系统、应急照明及疏散指示系统进行了检测，确定设施合格。

经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但主张是被告急于对工程进行验收找了检测中心进行检测，工程不完全合格，检测中心对工程进行完善之后才合格。

8.汪清A座消防设施工程交接单一份，证明被告于2013年7月10日接受涉案工程，经现场测试消防系统均运行正常。

经庭审质证，被告对该证据无异议。

9. 证人于某某出庭作证，证明：原告举证的二份预算书，一份结算书上是于某某本人签字，其只证明原告完成了结算单中的工程量，单价不清楚；结算单是原告做的，徐传杰是被告的土建工程师，施工中的工作流程是于某某安排施工队并签字确认实际发生的工程量，结算时有专门结算人员；消防和通风工程是新增加的工程，都是原告干的活；卷帘门工程包括在合同中；工程量增加的时候，于某某签证前应向公司姜董事长汇报，但当时因为工程着急，于某某口头向姜董事长汇报过；于某某是2011年4月至2012年末在被告外任职，与原、被告双方没有利害关系。

本院认为，对原告提供的证据，除6号证据外，被告对其他证据的真实性均无异议，原告提供的上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故本院全部予以采信，对原告要证明的内容，本院酌情予以采信。

被告向本院提供的证据有：

1.被告的营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明被告的诉讼主体资格。

经庭审质证，原告对该证据无异议，本院予以采信。

2.鉴定费收据原件一份，证明证明被告支付鉴定费1万元。

经庭审质证，原告对该证据无异议，本院予以采信。

3.吉林省建设工程费用定额标准、被告与吉林天宇建设集团股份有限公司之间的结算单复印件各一份，证明被告按照相关行业规定已经实际支付给该工程总承包方天宇公司百分之二的配合费，按合同约定，本案中被告应按总工程款的百分之二免予支付工程款。

经庭审质证，原告对该证据有异议，主张吉林省建设工程费用定额标准只是一个规范性的文件，应按合同约定的执行；对结算单的真实性有异议，被告应提供已向天宇公司支付百分之二配合费的凭证，合同上约定的百分之二的配合费属约定不明，合同上没有具体约定让利的的计算方法，合同中的让利百分之三应该是指扣除人工、材料费后利润的百分之三。本院认为，原告的异议理由成立，且该证据为复印件，无法确定其真实性，本院不予采信。

4.记账凭证及相应的票据复印件六份，证明被告已向龙和公司支付工程款数额为1016932元，加上原告在本案中承认的63067.5元，被告共计支付工程款1079999.5元，其中大部分为房屋顶账，另有2万元为购物券。

经庭审质证，原告对延边龙和消防公司从被告处收到抵房明细表中延吉联社公寓价值15万元的7、8、9号车库，图们D-4号价值8万元的车库及2万购物券无异议，该证据的其他抵帐数额与原告主张的数额一致，故对该证据本院予以采信。

经双方当事人申请，本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，证明涉案工程的工程总造价为1236242元（不包括社会保障费和住宅公积金），其中防火卷帘门工程造价为329578元，地下室通风机组烘干工程造价为7968元，增加部分工程造价为37652元。

经庭审质证，被告对该证据无异议；原告对该证据的真实性无异议，但主张鉴定结论中消防电气工程没有包括在内，对报警系统，消火栓系统，通排风系统工程造价有异议，双方在工程量确认单中已确认报警系统，消火栓系统，通排风系统等为1366553.16元，该确认单工程造价为双方自愿约定的价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，应以双方约定的价格为准，原告已经实际完工，被告也已验收，原告认为没有鉴定的必要。本院通知了鉴定人出庭接受双方的质询，鉴定人对原告提出的鉴定结论中没有包括消防电气工程的问题解释为：该部分已经包括有报警系统中。本院认为，延边明正工程招标造价咨询有限公司具备建设工程造价的鉴定资格，本次鉴定程序合法，不存在鉴定结论依据不足的问题，且鉴定结论与涉案工程合同中约定的工程造价差距不大，故本院予以采信。

本院经庭审质证采信的证据及双方当事人的陈述，综合认定如下事实：

2008年6月27日，被告与龙和公司签订了消防安装工程承包合同书，被告将汪清县仁和购物广场A号楼的消防工程承包给龙和公司。合同约定工程项目包括报警系统、喷淋系统、消火栓系统、防火卷帘门、通排风系统；承包方式为包工包料，工程造价约122万元；工程价款及及结算工程承包形式按施工图预算加签证，工程款支付方式为全部用房屋抵工程款，房价按销售价格执行，房屋是汪清、图们购物广场的二层门市和住宅；承包方不收社会保险费、住房公积金，承包方结算时让利3%，承包方承担2%的配合费给土建施工队。后该工程由原告组织人员进行实际施工。至2008年12月31日止，被告以其开发建设的图们仁和购物广场的6号楼6-3-7-5号（单价1050元/㎡）、6-3-6-1号（单价1350元/㎡）、6-3-6-2号（单价1350元/㎡）、6-3-6-3号（单价1350元/㎡）、6-3-6-4号（单价1350元/㎡）、6-3-6-5号（单价1350元/㎡）、6-3-6-6号（单价1350元/㎡）、6-3-6-7号（单价1350元/㎡）、6-3-5-1号（单价1500元/㎡）、6-3-5-2号（单价1500元/㎡）、6-3-5-6号（单价1500元/㎡）、6-3-5-7号（单价1500元/㎡）、6-2-6-6号（单价1350元/㎡），4号楼4-3-6-2号（单价1350元/㎡），9号楼9-2-6-3号（单价1350元/㎡）、9-3-5-1号（单价1500元/㎡），及延吉联社公寓7、8、9号车库三个（每个5万元）、图们D-4号车库（8万元）、购物券2万，以上共计1016932元向龙和公司支付了工程款。后被告为原告垫付人工费63067.50元。2011年1月19日，经被告的法定代表人杜秀玲及工程师许传杰确定，该工程的的工程造价为1366553.16元，其中已完成的工程款为1195751.34元。2011年9月，该工程中地下室通风机组烘干部分完工；2011年10月，该工程增加的工程完工；2012年7月10日，该工程中消防卷帘门部分完工，都是原告进行的施工，被告的工作人员于某某对此进行了确认。2012年11月8日，迎城消防检测中心对涉案工程进行了检测，确定设施合格。2013年7月10日，原告将该消防工程交付给被告。龙和公司于2014年8月4日向被告发出债权转让通知书，将对被告的剩余工程款债权转让给原告。经鉴定，涉案工程的工程总造价为1236242元，被告支付鉴定费1万元。

本院认为，尽管合同是被告与龙和公司签订的，但对原告是实际施工人的事实被告予以承认，工程已经验收合格并交付使用，被告应支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 虽然龙和公司未参加诉讼，但其已向被告发出债权转让通知书，将对被告的剩余工程款债权转让给了原告，故原、被告之间形成事实上的建设工程合同关系，被告应承担发包人的相应义务。根据本院查明的事实，被告应支付的工程款余额为：1236242元-1016932元-63067.50元-1236242元×（2%+3%）=94430.40元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”被告2013年7月10日接受工程，应从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付欠付工程款的利息。对剩余工程款的支付方式，因双方在合同中约定全部用汪清、图们购物广场的二层门市和住宅抵工程款，故被告仍应以汪清、图们购物广场的二层门市和住宅抵付工程款和相应利息，房价按双方之前已付相应房屋的价格执行。综上所述，本院根据《中华人民共和合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、被告延边仁和集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周建志以房屋支付工程款94430.40元及利息（利息从2013年7月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。房屋为被告开发建设的图们仁和购物广场及汪清仁和购物广场的二层门市和住宅，房价按双方之前已抵付的相对应的房屋的价格执行，如房屋不相对应，按2008年被告销售的相应的房屋价格执行；如没有了相应房屋，及以房屋抵工程款及利息后的余额，由被告延边仁和集团有限公司以现金支付。

二、驳回原告周建志的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10417元，鉴定费1万元，共计20417元，由被告延边仁和集团有限公司负担2913元，原告周建志负担17504元。     如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治洲中级人民法院。

审判长　　徐丽华

审判员　　冯喜库

审判员　　张妍妍

二○一五年 六月 一日

书记员　　蔡成华