上诉人郑州福源动物药业有限公司、陈尚辉与被上诉人褚亚丽财产损害赔偿纠纷一案二审民事判决书
吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第533号
上诉人（原审被告）：郑州福源动物药业有限公司，住所河南省巩义市鲁庄镇。
法定代表人：袁宝青，董事长。
委托代理人：张淑霞，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人：赵阿波，河南英泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈尚辉，个体养殖户，住址吉林省松原市前郭县。
委托代理人：邹建华，个体养殖户，系陈尚辉妻子，住址吉林省松原市前郭县。
被上诉人（原审被告）：褚亚丽，个体工商户，住址吉林省松原市。
上诉人郑州福源动物药业有限公司（以下简称福源药业）、陈尚辉与被上诉人褚亚丽财产损害赔偿纠纷一案，陈尚辉于2011年6月16日以褚亚丽为被告提起诉讼，2012年7月25日，前郭县人民法院作出（2011）前民初字第2334号民事判决书，并已发生法律效力。在执行过程中，陈尚辉提出再审申请，经前郭县人民法院审判委员会研究认为，原判决遗漏共同被告福源药业，原审在认定事实上确有错误，遂作出（2014）前民监字第4号民事裁定，对原判决进行再审。2014年12月24日，原审法院再次作出（2014）前民再初字第8号民事判决，上诉人福源药业与陈尚辉均不服上述判决，先后向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人福源药业委托代理人张淑霞与赵阿波、上诉人陈尚辉委托代理人邹建华、被上诉人褚亚丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原一审原告陈尚辉诉称，2005年，我在前郭县妇联的帮助下，在前郭镇红星村创办了蛋鸡养殖场，到2011年蛋鸡存栏数已达到19000只。2011年4月22日，我发现所养殖的鸡有部分打蔫，当天我给褚亚丽打电话，要求褚亚丽给查看病情，并给予治疗。褚亚丽接到电话后，带领技术人员到我家鸡场，将病鸡解剖，诊断是鸡感冒，针对感冒开了2400元的药，开了4天的药，治疗2天后，鸡的病情不见好转。25日褚亚丽带领技术员再次到我家鸡场，发现原治疗方案有误，调整治疗方案，褚亚丽的技术员当场亲自配药，进行现场治疗，又开了11475元的药，用药8小时后，鸡开始死亡。发现鸡开始死亡时，我给褚亚丽打电话，褚亚丽带领技术员再次给鸡用药，到下午3点多钟，鸡几乎全部死亡。经清点死亡鸡数为18149只，事发后，我认为鸡死亡与褚亚丽的治疗行为有关系，找褚亚丽协商赔偿事宜，未能达成一致。故诉至法院，要求褚亚丽赔偿我鸡的损失372054.5元（每只鸡重量为4.1市斤，按当时市场价格，每市斤鸡的价格为5元），处理死亡的人工及机械花费4200元，鉴定费15000元，交通费750元。
原一审被告褚亚丽辩称，陈尚辉所说的治疗过程都对，鸡的死亡与我方的治疗不存在因果关系，在治疗过程中，陈尚辉自己到长春开药，诉争的鸡是两家治疗的，不能证明陈尚辉的鸡死亡是我方造成的。陈尚辉的鸡是在有病后开始治疗的，鸡的死因不清。我只是卖药，并不治疗，治疗的技术员是我所卖兽药厂家的工作人员，诊治是无偿的。陈尚辉委托法院所做的鉴定结论不能做为证据使用，鉴定机构不具备资质，鉴定专家不具备资质，动物鉴定不能含病理药理和动物死因鉴定。鉴定过程不能得出该鉴定结论，鉴定过程中所做的切片与病理组织学检查不符合理论要求。是否使用未经国家批准的药品与鸡的死亡不存在必然的因果关系。鉴定费及交通费过高。鸡死亡时的重量为4市斤左右。
原一审查明，2011年4月22日，陈尚辉发现所养殖的鸡有部分打蔫，当天陈尚辉给褚亚丽打电话，要求其给查看病情并给予治疗。褚亚丽接到电话后，带领技术人员到陈尚辉鸡场，将病鸡解剖，诊断是鸡感冒，针对感冒开了2400元的药，开了4天的药，治疗2天后，鸡的病情不见好转。25日褚亚丽带领技术员再次到陈尚辉的鸡场，调整治疗方案，褚亚丽的技术员当场亲自配药，进行现场治疗，又开了11475元的药，用药8小时后，鸡开始死亡。发现鸡开始死亡时，陈尚辉给褚亚丽打电话，褚亚丽带领技术员再次给鸡用药，到下午3点多钟，鸡几乎全部死亡。在审理过程中，陈尚辉向原审法院申请鉴定鸡的死亡与被告方的治疗是否存在因果关系，本院委托东北农业大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构通过病理解剖及病理组织学检查，给合褚亚丽使用未经国家批准的药品情况，得出鉴定意见：1.鸡的死亡原因为多器官功能损伤衰竭，并存在慢性中毒迹象；2.鸡的死亡与褚亚丽的药物治疗有因果关系。同月27日，前郭县动物卫生监督所的工作人员到陈尚辉鸡场进行了现场勘查，并做了死亡鸡的数量统计，鸡存栏量为18944只，活鸡为西舍9728只的1/5，即1945只，死亡数量为16999只，对死鸡进行解剖，但没有解剖结论。陈尚辉在处理死鸡时雇用了人工及机械，有花销。
原一审认为，褚亚丽对东北农业大学司法鉴定中心的鉴定意见有异议，经褚亚丽的专业人员当庭询问及鉴定专家的当庭解答，原一审法院认为该鉴定意见程序合法，鉴定机构及专家具备相应的资质，对该鉴定意见应予采信。褚亚丽经营兽药，在对陈尚辉售药时，由兽药厂的技术人员提供无偿的诊疗服务。褚亚丽在对陈尚辉的病鸡治疗时未能科学诊治、合理用药，致陈尚辉的鸡大量死亡，给陈尚辉造成巨大损失，所以褚亚丽应对陈尚辉的损失承担一定的赔偿责任。褚亚丽辩解陈尚辉请其诊疗后，又到长春请人诊治，但未提供证明，故对褚亚丽此项辩解不予支持。陈尚辉的鸡是在生病后才找褚亚丽治疗，鸡的死亡与其本身患病亦有一定的因果关系，故陈尚辉对鸡的损失亦应承担相应责任。双方当事人对鸡死亡数量有争议，应以前郭县动物卫生监督所的工作人员4月27日所做的统计为准，计16999只。褚亚丽虽对鸡的价格有异议，但没有证据证明，故对陈尚辉所提供的当时鸡的价格每市斤为5元、每只鸡的重量为4.1市斤的主张予以确认。陈尚辉的损失为16999只×5元×4.1市斤=348479.5元。褚亚丽对陈尚辉处理死鸡时的花销有异议，但陈尚辉对死鸡进行运输，挖坑掩埋，处理死鸡属实需要大量的人力物力，所以对陈尚辉所提供的花销4200元予以保护。陈尚辉委托鉴定花费的鉴定费应以鉴定机构出具的票据15000元为准，鉴定支出的交通费，系当时鉴定专家所提取的样品处于冷冻状态，气温又很高，防止样品变质，所以从松原打车到哈尔滨，该交通费750元是因鉴定而产生，且有必要性，故应保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条、第二十六条之规定，判决褚亚丽于本判决生效后三日内赔偿陈尚辉各项损失352679.5的80%，即282143.6元。其余损失陈尚辉自负。
再一审原告陈尚辉诉称，我原来要求褚亚丽赔偿小鸡损失372054.5元、兽药损失13875元、雇人及机械花费4200元、诉讼费7150元、鉴定费15750元。现在要求变更诉讼请求，将以上损失中小鸡损失增加为651348元，本次还增加保全费4365元，对我的损失应该由福源药业和褚亚丽承担连带赔偿责任。理由是：（一）褚亚丽是福源药业的代理商，褚亚丽不具备承担责任主体的资格，赔偿责任依法应当由福源药业承担。李峰是福源药业的区域经理，李峰的行为是职务行为。李峰给我造成的损害责任应当由福源药业予以承担；褚亚丽没有资质，不具备承担责任的主体资格。是代理福源药业在卖药，牌匾是其区域经理李峰所制作，一直在出售福源药业的兽药。褚亚丽挂的是福源药业标杆店的牌匾，又是福源药业一个品牌的先进代理商，褚亚丽与福源药业的关系就是代理与被代理的关系。代理人的行为后果依法应当由被代理人承担；在原一审开庭时，福源药业的专家在对鉴定结论进行质疑时，明确认可福源药业的技术员违规用药，即用了没有经过行政部门批准的利巴韦林和干扰素。尽管福源药业向法庭提供了一份书证，证明其生产的兽药，都是经过农业部批准的。但是给我鸡场鸡只治病的药物却是没有经过行政部门批准的，所以，福源药业的区域经理李峰在给我鸡只治病时违规用药存在过错，对于我的鸡只死亡，福源药业必须承担责任；以上理由，足以证明福源药业是本案承担责任的主体。（二）东北农业大学的鉴定结论，应该作为本案认定事实的证据。为了查清鸡只死亡原因，我向贵院申请进行司法鉴定，贵院委托中级法院，中法又依法定程序委托东北农业大学司法鉴定中心进行的鉴定，委托程序完全符合法律规定，所以，本案的鉴定结论，就应该作为认定本案事实的证据使用。（三）关于鸡只的数量。原审开庭时，我依据前郭县畜牧局动物卫生监督所出具的勘查笔录的鸡只数量要求赔偿。褚亚丽抗辩说勘查笔录没有加盖公章。本次开庭前，福源药业申请人民法院调取了加盖公章的勘察笔录。由此证实，文件是真实的。文件中有鸡只死亡的数量。所以，我要求赔偿的鸡只数量是有依据的。（四）关于赔偿数额。我在申诉时，对赔偿数额也进行了申诉。在原一审时，本来我的诉讼请求是追加了60万元的赔偿。但在庭审结束时，我的委托代理人未经本人授权，擅自放弃了追加60万元的诉讼请求。按照最高法院的证据意见第74条的相关规定，代理人的放弃应该是无效的。所以，这次我要求赔偿60多万元，应该受到法律的保护。
再一审被告褚亚丽辩称，我是福源药业的代理商，经营禽类药物，我卖药，公司技术人员来看病。我是跟李峰联系的，他是松原地区代理，我没有与公司签订合同。每年达到一定的销售量，才签合同的，我不应该承担赔偿责任。
再一审被告福源药业辩称，（一）如果本案遗漏被告，陈尚辉可以申请追加被告，但没有权利追加诉讼请求。（二）我公司与陈尚辉蛋鸡死亡无任何关联，陈尚辉蛋鸡死亡用药非本公司生产和销售。东北农业大学鉴定报告所显示的蛋鸡治疗用药药物均不是本公司生产和销售，与本公司无任何关系，且申请人亦没有向法庭提交任何书面证据证明蛋鸡死亡用药系本公司生产和销售的；褚亚丽与本公司间无任何关系，既非代理关系也非经销商关系。死鸡事件发生在2011年4月27日，褚亚丽与本公司间没有签订代理协议，本公司也没有给褚亚丽出具授权委托书，委托褚亚丽代理销售药物，更不是本公司的经销商。从褚亚丽当庭所举的证据复印件（原件在陈尚辉处）所显示的时间为2011年11月18日来看，褚亚丽在这个时间点是本公司的客户，也就是买药人，根本不是经销商或代理商。因此，褚亚丽的任何行为所产生的后果本公司不应当承担任何责任；至于褚亚丽名片上印的公司名字及其店面牌匾上的公司名字，均与本公司名称不符。申请人所述褚亚丽使用本公司的营业执照等资质均系复印件，从时间上看是发生事件后的复印件，与本案无关。从本公司向法院申请畜牧部门调取的相关证据显示，蛋鸡死亡时褚亚丽是以曹海彦的名义经营的兽药店，并非以本公司名义销售。 原一审中证人李峰与本公司无任何关系。李峰不是我公司的员工。目前无论是褚亚丽还是陈尚辉均没有任何证据能够证明李峰和本公司有任何关系。关于原一审中李峰作证的证人证言，因本公司没有参加原一审庭审，该证人证言未经本公司质证，今天该证人又某某到庭做证，故该证人证言依法不应作为本案裁判的依据。（三）陈尚辉申请对蛋鸡死亡委托鉴定的程序不合法，选用检材程序不合法，鉴定人无鉴定资格，鉴定结论不科学，不能作为定案依据。1.陈尚辉的蛋鸡是2011年4月27日上午死亡，同日下午5点20分在前郭县畜牧局疾控中心化验室解剖两只死鸡的尸检结果，与2012年4月24日送检东北大学鉴定的死鸡尸检结果在描述上不一致，这说明：鉴定所用检材要么不是同一养殖场的蛋鸡，要么就是该检材因保存不当无法作为鉴定用的检材；依据前郭县畜牧局疾控中心化验室提交的证据显示，当时提取了三只死鸡，已经解剖了两只，又送长春检疫所三只解剖，因此，送东北大学鉴定的死鸡非前郭县畜牧局疾控中心化验室当时保存的死鸡。故本案的检材所做的鉴定无法证实其申请鉴定内容。2.做鉴定的两位鉴定人的鉴定资格与申请人申请鉴定内容不匹配，申请事项是“申请蛋鸡死亡原因以及蛋鸡死亡与用药之间的因果关系”。但鉴定人侯振中是动物产科方面的专家，其所涉及的专长与本案所涉及的问题相差甚远，动物产科专家在面对家禽大批死亡时，是内行中的外行；杨兴武是养禽方面的专家，其学术专长不在本案所涉及的问题范围。在药物对家禽毒害作用方面比较擅长的专家包括：药理学毒理学专家、病理学专家、禽病学专家。本案应当由药理学毒理学专家对蛋鸡是否中毒进行鉴定。3.蛋鸡死亡和治疗行为之间没有因果关系。如果蛋鸡死亡与治疗用药有因果关系，应当由专业机构鉴定参与度，而不应由法官自由裁量。现场勘察显示，现场有安乃近、头孢等七种药，但鉴定结论上只显示四种药，剩余三种药未显示，这七种药的来源，哪些是被申请人褚亚丽提供的，并没有证据佐证，且原审材料显示，陈尚辉在治疗过程中购买并使用了其他药物。因此蛋鸡死亡和治疗行为之间没有因果关系。4.鉴定结论错误。鉴定报告中描述病理解剖观察到的现象，本身就是急性败血症变化，却称未见急性败血症变化，以此凭空臆断，排除烈性传染病的可能性，显然是错误的。数天内鸡群死亡4/5以上，死亡原因考虑慢性中毒，这是自相矛盾。要排除烈性传染病，并不复杂，可以做相关病原基因片段扩增技术，即临床上常用的PCR检测技术；要确定慢性中毒，必需要做毒物分析、药物毒理。故在没有做上述检测的情况下，妄下定论，显然是错误且不科学的，为使案件清楚明白应当做此鉴定。5.本公司申请鉴定后，经法院了解，该机构因为2007年做鉴定时还不具备司法鉴定资格被黑龙江司法厅责令停业整顿，鉴于以上情况我们有理由相信本案所做的司法鉴定也是不合法的鉴定，此鉴定依法不能作为定案依据。（四）陈尚辉请求赔偿蛋鸡的损失不合理且无法律依据：1. 陈尚辉蛋鸡死亡数量不确定：按照2011年6月13日前郭县动物卫生监督所证明，陈尚辉尚有活鸡851只，之前到底有几只鸡不知道。依据2011年4月27日下午2点在前郭县动物卫生监督所陈尚辉的妻子邹建华的询问笔录中显示,邹建华确认养殖场养了近2万只鸡，且称2011年4月27日早上所养鸡全部死亡，活着的也没几只了。2011年4月27日下午3点前郭县卫生监督所的现场检查（勘验）笔录显示死亡鸡数为16998只，申请人所诉的18093只数量不知从哪里而来？2.死亡蛋鸡的损失计算无依据：申请人所诉蛋鸡是生病了，因此才四处寻医为病鸡治疗，鸡生病经过治疗也许会好，也许会死，应按病鸡的标准进行赔偿，蛋鸡的成本与损失没有关系，不能按照蛋鸡的成本计算损失。因此陈尚辉将生病蛋鸡作为正常生产蛋鸡计算损失是没有合法依据的，即使应该赔偿也应当按照淘汰蛋鸡标准计算损失为宜。陈尚辉应当承担蛋鸡死亡的责任。蛋鸡因病死亡，根据《动物诊疗机构管理办法》的规定，为动物看病的人员要有兽医资质，陈尚辉作为养鸡专业户，应当清楚这一点。蛋鸡发病应当找专业兽医，而不应该找没有资质的褚亚丽。陈尚辉明知褚亚丽没有兽医资质却仍让其给蛋鸡看病，显然存在过错。更何况陈尚辉的出庭证人证实：陈尚辉的蛋鸡生病，有养鸡场的邻居在没有兽医资格证的情况下为陈尚辉的蛋鸡注射药物，这也是导致陈尚辉蛋鸡死亡的重要原因，因此陈尚辉应承担蛋鸡死亡的相应责任，酌减相对方的责任。综合上述，鉴于陈尚辉的蛋鸡是因病死亡，治疗人及销售药物人员应根据本案实际情况酌情承担相应责任。本公司在陈尚辉的蛋鸡死亡事件中没有任何关联性及过错。因此应当驳回陈尚辉追加“郑州福源动物药业有限公司”作为本案被告的诉请。
再一审查明，褚亚丽在没有取得兽药经营许可证和工商执照的情况下，以（品牌示范店）永昌兽药商店（郑州福原集团标杆品牌—福洋）名义销售兽药。 2011年4月22日，陈尚辉发现所养殖的鸡有部分打蔫，当天就给褚亚丽打电话，要求给查看病情，并给予治疗。接到电话后，褚亚丽带领福源药业的技术人员崔涛到陈尚辉鸡场，将病鸡解剖，诊断是鸡感冒，针对感冒开了2400元的药，开了4天的药，治疗2天后，鸡的病情不见好转。2011年4月24日，褚亚丽带领福源药业的区域经理李峰再次到陈尚辉的鸡场，李峰将解剖鸡的情况向其公司作了汇报，又开了11475元的药，用药8小时后，鸡开始死亡。发现鸡开始死亡时，陈尚辉给褚亚丽打电话，2011年4月25日，褚亚丽的丈夫董海玉带领福源药业的区域经理李峰再次给鸡用药，到下午3点多钟，鸡已大部分死亡。同月27日，前郭县动物卫生监督所的工作人员到陈尚辉鸡场进行了现场勘查，并做了死亡鸡的数量统计，鸡存栏量为18944只，活鸡为西舍9728只的1/5，即1945只，死亡数量为16999只，对死鸡进行解剖，但没有解剖结论。在原审审理过程中，陈尚辉向法院申请鉴定鸡的死亡与褚亚丽的治疗是否存在因果关系，本院委托东北农业大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构通过病理解剖及病理组织学检查，结合福源药业的技术人员使用未经国家批准的药品情况，得出鉴定意见：1.鸡的死亡原因为多器官功能损伤衰竭，并存在慢性中毒迹象；2.鸡的死亡与褚亚丽的药物治疗有因果关系。再审过程中，依福源药业的申请，原审法院委托本院司法技术辅助工作办公室，对处方所列药品药量是否会导致蛋鸡中毒死亡的药理毒理分析进行鉴定。并对本案东北农业大学司法鉴定中心作出的东农司鉴中心（2012）司鉴字第2054号司法鉴定书进行重新鉴定；如存在因果关系，参与度是多少进行司法鉴定。本院司法技术辅助工作办公室退回鉴定卷宗，提出鉴定需要提供双方开庭质证的当时封存的药品及死鸡。原审法院到东北农业大学司法鉴定中心调取上述检材时，答复为：关于检材，超过了东北农业大学司法鉴定中心与委托方的委托协议约定的保管期限，检材已经销毁。况且该判决书已经发生法律效力。所以东北农业大学司法鉴定中心没有保存原检材。现在该中心已经停业。虽然福源药业在再审中辩称，陈尚辉的蛋鸡死亡时褚亚丽并非以福源药业名义销售，证人李峰与福源药业无任何关系，李峰不是其员工，但是褚亚丽在再审中举证的证据：1.福源药业于2011年6月13日发给褚亚丽的《关于福源集团福洋品牌荣获进步之星奖券的通知》一份，证明：由于您2011年3月—5月份销售额达人民币七万元以上，符合由福源集团重点品牌营销管理中心举办的2011年度“进步之星”评选活动评选标准，特奖励您第三季度（03--05）奖券二张……。2.福源药业给褚亚丽出具的发货清单3枚，加盖福源药业的公章，销售清单3枚，均加盖福源药业的销售专用章。福源药业对上述证据不予认可，但是没有举出充分的证据予以证明。陈尚辉在处理死鸡时雇用了人工及机械，支出4200元。陈尚辉提供的证据证明当时鸡的价格每市斤为5元，每只鸡的重量为4.1市斤。陈尚辉的损失为16999只×5元×4.1市斤=348479.5元。陈尚辉委托鉴定花鉴定费15000元，鉴定必要支出交通费750元。再审中陈尚辉增加诉讼请求，要求赔偿小鸡的损失为651348元。
原审法院再审认为，福源药业给褚亚丽出具的发货清单、销售清单 ，均标注“区域经理李峰”，并加盖福源药业的公章或销售专用章，以上书证与褚亚丽的相关陈述，以及证人李峰在原一审庭审笔录中出庭作证的证人证言，均能相互印证，因此，应予以采信。足以确认李峰是福源药业的职员，负责松原市销售业务的区域经理。福源药业于2011年6月13日发给褚亚丽的《关于福源集团福洋品牌荣获进步之星奖券的通知》，证明褚亚丽是福源药业的客户，是该公司对褚亚丽在2011年3月—5月份销售额达人民币七万元以上的奖励，此间包括褚亚丽给陈尚辉销售兽药的期间。陈尚辉、褚亚丽的陈述与李峰的证言均证明，褚亚丽不但销售福源药业的禽类药物，同时还负责联系该公司技术人员给养殖户提供无偿的诊疗服务。原审中李峰证明：“陈尚辉家的鸡是4月20号左右，让我们公司的技术员崔涛看病，当时诊断是感冒，开了3天的药，……当时把鸡解剖了，我也向公司汇报了，说是禽流感，鸡的肝脏脾脏和胰脏都坏死，头鸡皮下出血，这样就可以确认为禽流感。”陈尚辉从褚亚丽的兽药店买药给鸡治病，而且褚亚丽和福源药业指派技术员到现场诊治。李峰向福源药业汇报了鸡的解剖情况，得到其所在公司确认为禽流感。但是东北农业大学司法鉴定中心通过病理解剖及病理组织学检查，结合福源药业的技术人员使用未经国家批准的药品情况，得出鉴定意见：1.鸡的死亡原因为多器官功能损伤衰竭，并存在慢性中毒迹象；2.鸡的死亡与被告的药物治疗有因果关系。虽然福源药业在再审中亦对该鉴定提出异议，并申请重新鉴定，还提出新的鉴定申请：如存在因果关系，参与度是多少进行司法鉴定；以及对处方所列药品药量是否会导致蛋鸡中毒死亡的药理毒理分析鉴定。但是因检材灭失，致使鉴定不能。原一审中东北农业大学司法鉴定中心做出的鉴定结论客观准确，故本案对陈尚辉家鸡的死亡原因及鸡死亡与被告药物治疗是否有因果关系的事实，仍以东北农业大学司法鉴定中心作出的东农司鉴中心（2012）司鉴字第2054号司法鉴定书为准。福源药业指派的技术人员在对陈尚辉的病鸡治疗时未能科学诊治，合理用药，致陈尚辉的鸡大量死亡，给陈尚辉造成损失，所以福源药业应对陈尚辉的损失承担主要赔偿责任。褚亚丽在没有领取有关部门颁发经营许可证的情况下，以（品牌示范店）永昌兽药商店（郑州福原集团标杆品牌—福洋）名义销售兽药。且明知其没有与福源药业签订代理合同，就以该公司代理商的名义，给陈尚辉销售禽类药物，并联系该公司技术人员给陈尚辉的病鸡诊治。给陈尚辉造成了重大损失，对此，褚亚丽亦有重大过错，与福源药业共同承担赔偿责任。陈尚辉的鸡是在生病后才找褚亚丽治疗，鸡的死亡与其本身患病亦有一定的因果关系，故陈尚辉对该部分损失亦应承担相应责任。原审判决遗漏必要共同参加诉讼的当事人，即福源药业是错误的，应予纠正。原一审对鸡死亡的数量认定为16999只以及对陈尚辉的损失的计算，即为16999只×5元×4.1市斤= 348479.5元；陈尚辉对处理死鸡实际发生的费用4200元；陈尚辉委托鉴定花鉴定费15000元，鉴定必要支出交通费 750元等事实予以确认，并予以保护是正确的。因本案是再审案件，超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。因此，陈尚辉超出原审范围增加、变更诉讼请求的主张，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，判决如下：（一）撤销原审法院（2011）前民初字第2334号民事判决。（二）福源药业与褚亚丽共同于本判决生效后立即赔偿陈尚辉各项损失352679.5元的80%，即282143.6元。其余20%的损失由陈尚辉自负。（三）福源药业与褚亚丽相互承担连带责任。（四）驳回陈尚辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费7150元，保全费4365元，鉴定费用15750元，合计27265元，由福源药业与褚亚丽共同承担21812元；由陈尚辉负担5453元。
宣判后，上诉人福源药业与陈尚辉均不服原审法院上述民事判决，先后向本院提起上诉。
上诉人福源药业上诉称，（一）原审法院追加本公司为案件当事人没有事实与法律依据。1. 本公司与陈尚辉蛋鸡死亡间在事实上无关联性：陈尚辉家鸡生病是自褚亚丽所开“永昌兽药商店”购买；是褚亚丽为陈尚辉找技术员免费看病，与我公司没有任何关系；鉴定表述用药不是本公司生产销售，也不是本公司卖与褚亚丽的，为蛋鸡无偿治病的技术人员既非本公司职员，也非本公司所派，与本公司无关。2.本公司与陈尚辉蛋鸡死亡间在法律上无关联性：本公司与褚亚丽间非委托代理销售关系，也非经销商关系，更不是陈尚辉所谓示范店，褚亚丽的行为产生的后果与本公司无关；作为本公司客户的褚亚丽，在销售本公司药物期间，非本公司药物致使蛋鸡死亡，与本公司亦无关系。（二）东北大学的鉴定不能作为定案依据。鉴定人无鉴定资格，机构已经被停业整顿，鉴定程序不合法，选用检材程序不合法，鉴定结论不科学。（三）陈尚辉承担蛋鸡死亡责任的比例过小，判令本公司与褚亚丽共同承担责任错误。1.蛋鸡因病死亡，根据《动物诊疗机构管理办法》的规定，为动物看病的人员需有兽医资质，陈尚辉作为养鸡专业户，应非常清楚，却在蛋鸡生病后找没有资质的卖药人褚亚丽给鸡看病，有重大过错；2.陈尚辉邻居没有兽医资格证却为蛋鸡注射药物；3. 本案诉争蛋鸡是从两个地方购药，药物冲突是导致蛋鸡死亡的重要原因；4.陈尚辉蛋鸡本身就有病，治疗与否都会死亡；综合以上四点，陈尚辉自身过错大，应当承担80%责任；5.褚亚丽与本公司间没有共同加害诉争蛋鸡，不应当共同承担连带责任。即便陈尚辉有证据证实为蛋鸡治病的技术员是本公司工作人员，该技术员也是应褚亚丽邀请为诉争蛋鸡治病，不是本公司指派，所以本公司不应承担责任，技术员是无偿服务，依法应当减轻责任，褚亚丽也仅应承担10%的责任。（四）陈尚辉与褚亚丽存在恶意串通的嫌疑，本应由褚亚丽保管的证据原件却在陈尚辉处，两人恶意追加本公司为被告，将风险转嫁至本公司，原审将购货清单作为定案依据错误。综上，请求撤销原判，依法改判本公司不承担责任。
上诉人陈尚辉对福源公司答辩称，1.给我家蛋鸡看病的业务经理和技术员都是上诉人福源公司的，而且福源公司给被上诉人褚亚丽颁发的通知书也能证实褚亚丽卖的药是福源公司的药品，我知道褚亚丽没有资质，但她每次都是带着该公司的技术员到现场，是代表福源公司卖药。2.原审期间作出的司法鉴定是通过法院委托、双方抽签确定的鉴定机构。3.我在蛋鸡刚刚有症状时就请了福源公司的人看病，我没有责任。4.我与褚亚丽间没有什么虚假的合作，我的鸡出事要打官司，我只能到销售人褚亚丽处找相关证据。
被上诉人褚亚丽对福源公司答辩称，上诉人陈尚辉和上诉人福源公司的业务经理李峰自己联系给蛋鸡看的病，我只是卖厂家的药品，我不应该承担责任，对于原审认定的损失数额和鉴定没有意见。
上诉人陈尚辉上诉称，1.原审判决认定鸡死亡的数量错误，根据前郭县动物卫生监督所于2011年6月13日出具的证明证实，我家的鸡尚有存活851只，邹建华的询问笔录中显示，我家养殖场养了近2万只鸡，所以死去的鸡数量应为2万只减去851只，原审认定我损失16998只鸡是错误的。2.我承担20%责任不当，我是在鸡打蔫后便找到被上诉人治疗，自上门诊断至致死都是被上诉人所致，与我没有任何关系。3.价格认定不清，我在原审中曾提出增加60万元的诉讼请求，因为当时季节正是蛋鸡产蛋高峰期，每只鸡价格大约是36元至37元间，我的委托代理人未经授权擅自放弃了变更后的诉讼请求。原审按照淘汰鸡5元的价格计算错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人福源药业对陈尚辉答辩称，关于鸡的数量问题上诉人陈尚辉在起诉状中和庭审中的陈述是不一致的，原审法院按照现场勘察记录来计算蛋鸡死亡数额正确并合理。陈尚辉的蛋鸡生病在先，否则也不需要进行治疗，而且陈尚辉在治疗过程中存在较大过错，应当承担主要责任。陈尚辉主张按照蛋鸡的价格计算损失错误，陈尚辉在原审中并未提出增加诉讼请求，追加的诉讼请求不应考虑。
被上诉人褚亚丽对陈尚辉答辩称，福源公司和陈尚辉的两份上诉与我都没有关系，我不承担责任。
本院对原审查明的事实予以确认，另查明，前郭县人民法院作出的（2011）前民初字第2334号民事判决书原于2012年7月26日生效，交付执行后，原审原告陈尚辉于2014年4月28日向前郭县人民法院提出再审申请，申请理由有两项：1.本案遗漏赔偿义务人。诉争蛋鸡的死亡与治疗间存在因果关系，陈尚辉虽在褚亚丽处购买了兽药，但接受的服务是福源药业提供的，褚亚丽经营的永昌兽药商店没有营业执照，只是福源药业在松原设立的一个示范点，给鸡看病、治疗均由该公司具体实施，原一审时，陈尚辉曾口头提出追加福源药业为被告，但没记录在案，所以本案遗漏赔偿义务人。2.责任划分错误。蛋鸡患病不能导致死亡，依据鉴定结论，蛋鸡的“死亡原因为多器官功能损伤衰竭，并存在有慢性中毒迹象，鸡的死亡与药物治疗有因果关系”，药物才是蛋鸡死亡的原因，所以陈尚辉不应承担责任。陈尚辉当时主张按淘汰鸡5元／斤计算损失，但实际蛋鸡最低也得35元到38元钱一只，每天下蛋纯收入2500元以上。请求福源药业与褚亚丽承担连带赔偿责任。原审法院认为，原审判决未将福源公司作为共同被告，遗漏共同被告，故于2014年5月6日作出（2014）前民监字第4号民事裁定书，正式启动再审程序，并中止原判执行。
本院经审理认为，东北农业大学司法鉴定中心作出的司法鉴定虽确定药物治疗与本案诉争病鸡死亡存在因果关系，但该药物仅部分为上诉人福源药业生产，其余药物的生产者及经销商不明，且诉争的蛋鸡生病在先，蛋鸡致死原因存在多种可能，故应充分考虑上述因素，作出责任划分。本案诉争蛋鸡因患病而进行治疗，其死亡原因与患病存在一定因果关系，原审确定上诉人陈尚辉自行承担20%责任并无不当，应予维持。上诉人福源药业生产的部分药品未获得兽药生产正式批号，诊疗中违规用药存在一定过错，应承担30%责任；被上诉人褚亚丽作为兽药直接销售者，无偿诊疗服务中违规操作、超范围用药，对于蛋鸡死亡存在过错，且根据原一审东北农业大学司法鉴定确认：本案诉争蛋鸡用药中，利巴韦林不可用于动物临床、安乃近在2010年版《兽药使用指南》中未列其在鸡的使用剂量、转移因子和干扰素未获得兽药生产正式批号，不可销售使用；鉴定意见违规用药和超范围用药，与鸡的死亡有明显的因果关系。上述四种药物中，根据陈尚辉提供的褚亚丽与福源公司间的发货清单可以确定，前两种药物生产者不是福源药业，即存在两家到三家的生产者，关于这两种药的具体生产者，褚亚丽未能说清，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定，“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”因此，因这两种药品而产生的赔偿责任也应由褚亚丽负担，综合以上因素，褚亚丽应承担50%责任为宜。陈尚辉家鸡场损失存在多种原因，福源公司与褚亚丽间无共同故意或过失，未构成共同侵权的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因此，福源公司与褚亚丽间不应承担连带赔偿责任。
关于福源公司与褚亚丽间法律关系确定问题。褚亚丽自述原与他人合伙经营“海彦兽药商店”，工商登记法定代表人为曹海彦，登记日期为2008年6月30日，有效期至2013年6月30日，当时该商店即在福源公司购药出售。在事发前两个月（2011年年初），褚亚丽在该商店附近又重新租赁房屋，自己挂牌经营，但当时工商登记尚未完成，本案诉争蛋鸡治疗就发生在这期间，现褚亚丽经营的“松原市宁江区永昌兽药商店”工商登记于2012年2月18日已经办理。根据各方当事人陈述，能够认定，褚亚丽自福源公司进货出售，褚亚丽购药时，福源公司仅给其出具相关发货清单及销售清单，双方无买卖合同。2011年6月13日，福源药业发给褚亚丽一份《关于福源集团福洋品牌荣获进步之星奖券的通知》，内容为：褚亚丽客户：由于您2011年3月—5月份销售额达人民币七万元以上，符合由福源集团重点品牌营销管理中心举办的2011年度“进步之星”评选活动评选标准，特奖励您第三季度（03--05）奖券二张……。根据上述证据，褚亚丽与福源公司间存在买卖合同关系，褚亚丽本人是否具备工商登记执照，不影响其购买能力，因此陈尚辉认为褚亚丽是福源公司销售员的主张缺少相关证据支持，不予确认。
关于本案诉争蛋鸡死亡的数量问题。原一审根据前郭县动物卫生监督所于蛋鸡发生大规模死亡后（蛋鸡生病第5天）派工作人员到陈尚辉鸡场进行了现场勘查，并做了死亡鸡的数量统计，鸡存栏量为18944只，活鸡为西舍9728只的1/5，即1945只，最后确定死亡数量为16999只，双方当事人对该数的确定均未提出上诉，陈尚辉在申请再审时亦未就此提出异议，后在再审审理中，陈尚辉主张事发后（蛋鸡生病后52天）前郭县动物卫生监督所出具的证明证实，他家的鸡尚有存活851只，邹建华的讯问笔录中显示，陈家养殖场养了近2万只鸡，所以死去的鸡数量应为2万只减去851只，但陈尚辉主张的那两份书证在原一审时便已经提交并质证，因前郭县动物卫生监督所后出具的这份书证发生的时间为蛋鸡病发近两个月后，时间间隔较大，不宜作为蛋鸡死亡数额的定案依据。且该项诉求未包含在陈尚辉申请再审的请求及理由内，故本案诉争蛋鸡的死亡数额应核定为原一审确定的数额。
关于死亡蛋鸡价格的认定问题。原一审起诉时，上诉人陈尚辉先主张的蛋鸡价格按每只鸡4.1斤、每斤5元的数额计算，主张损失合计为372054.50元，原一审庭审时，陈尚辉变更诉讼请求，认为蛋鸡正产蛋，将诉讼请求变更为60万元，但在原一审庭审结束前，陈尚辉一方主动放弃增加的诉讼请求。陈尚辉申请再审后，在再审审理时，陈尚辉提出作出放弃增加诉求表示的是陈尚辉的委托代理人，自己并不同意放弃诉求，经审查，原一审庭审时，陈尚辉本人亦到庭参加了庭审，且两位代理人（一位是陈尚辉妻子邹建华、一位是法律工作者张海林）的委托权限均为特别授权，包含“代为承认、变更、放弃诉讼请求”，故陈尚辉的上述主张缺少事实依据，本院不予采信。
关于东北大学司法鉴定中心的鉴定能否作为定案依据的问题。2014年1月26日，黑龙江省司法厅对东北大学司法鉴定中心作出司法行政机关处罚决定书，因东北农业大学出具的【2007】东农法鉴字第015号鉴定意见书的鉴定活动中，鉴定人未取得《司法鉴定人执业证》，经人民法院依法通知拒绝出庭作证，同时在此次鉴定活动后多次反复作出多个内容相互矛盾意见。现因该鉴定中心已于2013年9月19日向哈尔滨司法局提出自行整顿申请，确有悔改表现，故决定给予该鉴定中心停止从事司法鉴定业务六个月的行政处罚（自2014年1月26日至2014年7月25日）。福源公司据此认为原一审的鉴定结论不能采信。经审查，东北大学司法鉴定中心作出的东农司鉴中心（2012）司鉴字第2054号司法鉴定书的鉴定人具备司法执业证，原一审时经当事人申请也到庭接受了质询，未发现鉴定人在本案鉴定中存在其他违法违规操作之处，所以该鉴定应予采信。
关于陈尚辉与褚亚丽间是否存在恶意串通的问题。福源公司根据该公司出具给褚亚丽的发货清单却由陈尚辉当庭出示这一事实，认为其二者间可能存在恶意串通，但该主张系福源公司的主观推断，且未能提供充分证据予以证实，故不予确认。
综上，陈尚辉各项损失核定如下：蛋鸡死亡损失16999只×5元×4.1市斤= 348479.5元、处理死鸡实际发生的费用4200元，合计352679.5元，上诉人福源药业应赔偿上诉人陈尚辉上述损失的30%，即105803.85元；被上诉人褚亚丽应赔偿上诉人陈尚辉上述损失的50%，即176339.75元；其余20%的损失由上诉人陈尚辉自行负担。原审判决认定事实不清，导致判决结果错误，经本院审判委员会2015年第19次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持前郭县人民法院（2014）前民再初字第8号民事判决第一、四项，即“撤销前郭县人民法院（2011）前民初字第2334号民事判决。驳回陈尚辉的其他诉讼请求。”
二、撤销前郭县人民法院（2014）前民再初字第8号民事判决第二、三项。
三、上诉人福源药业于本判决生效后立即赔偿上诉人陈尚辉各项损失105803.85元；被上诉人褚亚丽于本判决生效后立即赔偿上诉人陈尚辉各项损失176339.75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
原一审案件受理费7150元，保全费4365元，鉴定费用15750元，合计27265元，由上诉人福源药业负担8179.50元；由上诉人陈尚辉负担5453元；被上诉人褚亚丽负担13632.50元。二审案件受理费14300元，由上诉人福源药业负担4290元；由上诉人陈尚辉负担2860元；被上诉人褚亚丽负担7150元。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审 判 员 王成伟
审 判 员 李 铭
二○一五年九月三十日
本件与原本核对无异
书 记 员 张文旭