吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司诉李立奇劳动争议二审民事判决书
吉林省吉林市中级人民法院
民事判决书
（2015）吉中民一终字第491号
上诉人（原审被告）：吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司，住所地吉林市船营区。
法定代表人：张林夕，经理。
委托代理人：苏国山，男，1970年12月15日生，汉族，该公司法律顾问，住长春市。
被上诉人（原审原告）：李立奇，男，1979年12月11日生，汉族，吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司职工，住吉林市高新区。
上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司（以下简称恒客隆公司）的委托代理人苏国山，被上诉人李立奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李立奇在原审时诉称：我于2004年11月到恒客隆公司工作，2011年4月担任防损科科长职务。恒客隆公司未与我签订书面劳动合同。目前我工资每月2000元。每天上午8：30分上班，下午16：30分下班，晚班上班时间是11点，下班时间是19点，每周安排串休一天，没有节假日。恒客隆公司从未向我支付加班费、未休年假工资。从我开始在恒客隆公司工作直至2010年恒客隆公司才开始为我缴纳社会保险。为维护自身权益，由于恒客隆公司拖欠工资、未依法缴纳医疗保险等原因，我要求与恒客隆公司解除劳动关系，并要求恒客隆公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资等。现诉讼至法院，请求判令：1.解除我与恒客隆公司之间的劳动关系，恒客隆公司支付我解除劳动合同经济补偿金2万元；2.恒客隆公司支付我加班工资51879元、法定节假日加班工资16579元、未休年休假工资5724元，总计74182元；3.恒客隆公司支付我未签订书面劳动合同双倍工资差额2.2万元；4.由恒客隆公司承担诉讼费用。
吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司在原审时辩称：第一，李立奇第一项诉讼请求解除劳动关系及要求我公司支付解除劳动合同经济补偿金，超出了李立奇仲裁申请的范围。李立奇应该申请劳动仲裁，而不应直接诉讼至法院。第二、李立奇要求支付加班费、法定节假日加班工资、未休年假工资问题。因我公司营业性质特殊，无法统一安排休息时间，我公司每天安排李立奇工作6-6.5小时，每周工作时间不超过法定期限，不存在李立奇加班问题，更不存在支付夜班费的问题。第三，李立奇要求未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已超过诉讼时效。另外，李立奇本次诉讼主张的数额与其申请仲裁时主张的数额不一致，应以其申请仲裁时主张的数额为准。综上，请法院驳回李立奇的诉讼请求。
原审判决认定：2004年11月至今，李立奇在恒客隆公司工作，岗位为防损员，2008年担任防损科长，未签订书面劳动合同。在岗工作时间是白班8：30至16：30，晚班11：00至19：00，每天上班8小时，2004年11月至2007年12月，没有休息日。2008年1月至今，每周休息一天。2004年11月至2007年11月月平均工资600元，2007年12月至2011年1月月平均工资900元，2011年2月至2012年1月月平均工资1600元，2012年2月至2014年5月月平均工资2000元。2014年2月，李立奇以恒客隆公司为被申请人，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：1.要求支付双休日、节假日加班工资及加班补偿费21900元；2.要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资2004年11月至今工资补偿94450元（2009年10450元、2010年14400元、2011年21600元、2012年24000元、2013年24000元）；3.要求支付2004年11月至2009年12月社会保险12094.50元、医疗保险补偿9515.70元。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年2月18日作出吉林市劳人仲字（2014）第16-17号仲裁裁决书，裁决：驳回李立奇的仲裁请求。李立奇不服该仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：1.解除双方的劳动关系，恒客隆公司支付解除劳动合同经济补偿金2万元；2.恒客隆公司支付加班工资51879元、法定节假日加班工资16579元、未休年休假工资5724元，总计74182元；3.恒客隆公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额2.2万元；4.由恒客隆公司承担诉讼费用。
原审判决认为：李立奇自2004年11月到恒客隆公司工作，且至庭审时，李立奇仍然在恒客隆公司上班，双方存在劳动关系。李立奇要求解除与恒客隆公司的劳动关系，并给付解除劳动合同补偿金，未经劳动仲裁。虽李立奇于2014年2月向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，但其仲裁内容为要求给付加班工资及法定节假日费用，与解除劳动关系无牵连关系，故对该项诉讼请求不予审理，李立奇可另行通过仲裁主张权利。关于李立奇主张的加班工资，恒客隆公司营业性质特殊，可在保证员工平均每周工作时间不超过44小时的前提下，实行灵活的工时制度。李立奇每天工作8个小时，2004年至2007年，没有休息日，每周工作56小时，已超出法律规定12小时。2008年至今每周休息一天，每周工作48小时，已超出法律规定4小时，故恒客隆公司对其超出部分应按小时工资支付200%的工资报酬，共计31744.12元（2004年11月至2014年5月12日）。关于法定节假日工资。李立奇2004年至2008年全年无休，故恒客隆公司应向其支付法定假日工资300%的工资报酬。2008年至2013年，每周休息一天，遇到法定节日为休息日，不应支持。我国法定假日1999年至2007年每年为10天，2008年至2014年每年为11天，故对法定假日工资14011.74元（2004年11月至2014年5月12日）予以支持。关于带薪休假工资。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条第一款规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述法律规定，李立奇在恒客隆公司工作1年以上10年以下，有权享受带薪年休假，标准为每年5天。另，因《职工带薪年休假条例》是于2008年1月1日起开始实施，故李立奇的带薪年休假天数应从2008年1月1日起计算，计算之后带薪年休假工资为5723.55元（2008年1月1日至2014年5月12日）。关于李立奇主张的未签订书面劳动合同补偿金。李立奇自2004年11月起一直在恒客隆公司上班，恒客隆公司未与其签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，同时鉴于《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，故支持2008年2月1日至2008年12月31日11个月的工资9900元（900元/月）。关于李立奇主张2009年1月至2014年4月未签订书面劳动合同的二倍工资。虽2008年12月31日之后恒客隆公司仍未与李立奇签订书面劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，此种行为应视为李立奇自2009年1月1日起已经与恒客隆公司订立无固定期限劳动合同，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资的情形，故对李立奇要求给付2009年1月至2014年5月未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。
原审判决：一、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司自本判决生效之日起三日内给付原告李立奇加班工资31744.12元、法定节假日工资14011.74元、带薪休假工资5723.55元、未签订书面劳动合同的二倍工资9900元，共计61379.41元；二、驳回原告李立奇其他诉讼请求。被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已向本院预交）由被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担，于本判决生效之日起三日内径行给付原告李立奇。
原审判决后，上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决，依法予以改判，由被上诉人承担诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定李立奇“2004年11月到2007年12月没有休息日，每周工作56小时”是错误的。李立奇在一审时提供的相关证据均证明李立奇工作时间为白班8点30分到16点30分，晚班为11点到19点，每天工作8小时，每周安排串休一天，并不存在剥夺李立奇休息日休息的情况，故原审判决计算李立奇上班时间错误，因此支持加班费是错误的。二、原审判决支持2008年2月1日至2008年12月31日期间11个月的工资9900元错误。双倍工资的另一倍不属于劳动报酬，支付双倍工资属于对用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同的一种罚则，其支付的前提不是基于劳动者提供劳动，而是基于用人单位的违法行为，故不应由劳动者所得，因此受一年仲裁时效的限制，故李立奇的该项请求超过诉讼时效，不应支持。三、原审判决支付法定节假日工资和带薪休假工资过高，应扣除已支付的工资。虽然法律规定按300%的比例支付工资报酬，但应当扣除劳动者已经得到的工资。综上，原审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误，应当撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人李立奇答辩认为：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恒客隆公司的上诉请求和理由与事实不符，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。一、2004年11月至2007年12月，我每天工作8小时，没有休息日，每周工作56小时。2008年1月至2014年5月12日，每天工作8小时，每周休息一天，每周工作48小时，没有法定节假日，没有年休假，故原审判决支持加班费31744.12元正确。二、原审判决支持未签订书面劳动合同的双倍工资9900元正确。双倍工资属于劳动报酬，它不一定是劳动付出所得，而是基于法律规定所得，未签订书面劳动合同的双倍工资就是这种性质。三、原审判决支持的节假日工资和带薪休假工资正确。法律规定的就是300%的工资，故原审判决支持的数额正确。
在本院审理本案过程中，被上诉人李立奇向本院提交如下新的证据：1.消防控制室工作制度一份；2. 消防控制室管理及应急程序一份；3.李立奇作为建筑物消防员的培训证一份；4.证人洪凯出具的书面证明材料一份；5.证人马志坚出庭作证。上述证据均证明被上诉人李立奇工作时间已经超过法定时间，没有法定节假日休息，没有年休假，恒客隆公司也未安排补休。
经质证，上诉人恒客隆公司提出异议，认为证据1、2不具有真实性，因为没有加盖单位公章，证据1、2、3均不具有客观性，不能证明李立奇的主张；证据4属于证人证言，证人应当出庭作证，同时该证据也不能证明李立奇的主张；证据5不具有客观真实性，不能证明李立奇的主张。
本院经审查认为，被上诉人李立奇提供的证据4属于证人证言，但该证人未能出庭接受质询，故本院对该证据不予采信。被上诉人李立奇提供的其他证据可以相互印证，能够证明李立奇的主张，客观真实，来源合法，故本院予以采信。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：
一、关于上诉人恒客隆公司提出的原审判决认定李立奇“2004年11月到2007年12月没有休息日，每周工作56小时”错误，故原审判决支持加班费也是错误的上诉主张。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人李立奇已经提供证据证明其平均每天工作8小时，全年无休；上诉人恒客隆公司虽主张李立奇工作时间不超过法定的44小时工作时间，但未能提供证据予以证明，故依据上述司法解释的规定，其应承担不利后果，故其该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于上诉人恒客隆公司提出的原审判决支持2008年2月1日至2008年12月31日期间11个月的工资9900元错误，双倍工资的另一倍不属于劳动报酬，支付的前提是基于用人单位的违法行为，不应由劳动者所得，因此受一年仲裁时效的限制，故李立奇的该项请求超过诉讼时效，不应支持的上诉主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，同时鉴于《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，故原审判决依据上述法律规定对李立奇主张的2008年2月1日至2008年12月31日11个月工资9900元（900元/月）予以支持并无不当。
三、关于上诉人恒客隆公司提出的原审判决支付法定节假日工资和带薪休假工资过高，应扣除已支付工资的上诉主张。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”按照上述法律及条例的规定，法定休假日及带薪休假期间劳动者的工资是应当正常发放的，法定休假日及未休年休假并且工作的，应当按300%的比例支付工作期间的劳动报酬。故依据上述法律及条例的规定，上诉人恒客隆公司提出的原审判决支付法定节假日工资和带薪休假工资过高，应扣除已支付工资的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二○一五年八月五日
书 记 员 陈思维
（此件共10页，印15份）