(15）294汇达裁定书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)松民一终字第294号

上诉人：（原审被告）：长春建工集团汇达建筑有限公司，住所地长春市南关区大马路1229-1号，组织机构代码证12401049-7。

法定代表人：陈钰，系董事长。

委托代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。

委托代理人：杜信，男，1956年11月20日出生，汉族，长春市人，长春建工集团汇达建筑有限公司员工，现住长春市南关区。

被上诉人：（原审原告）：黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市同江西区通江街，组织机构代码77260703-X。

法定代表人：宿宏峰，系董事长。

委托代理人：何丹英，男，1965年7月15日出生，蒙古族，乾安县人，黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司乾安分公司经理。

委托代理人：周宇辉，吉林良伟律师事务所律师。

原审被告：乾安县乾城建设工程项目服务有限公司，住所地乾安县乾安镇，组织机构代码76456694-4。

法定代表人：姚忠彬，经理。

委托代理人：肖仁轩，吉林乾龙律师事务所律师。

上诉人长春建工集团汇达建筑有限公司（下述简称汇达建筑公司）与被上诉人黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司（下述简称宏安房产公司）、原审被告乾安县乾城建设工程项目服务有限公司（下述简称乾城公司）建设工程承包合同纠纷一案，吉林省乾安县人民法院于2014年11月12日作出（2014）乾民初字第1511号民事判决。上诉人汇达建筑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇达建筑公司的委托代理人杜信、李晓旭，被上诉人宏安房产公司的委托代理人何丹英、周宇辉，原审被告乾城公司的委托代理人肖仁轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告宏安房产公司诉称：2007年原告开发乾安镇梧桐家园住宅小区，原告与第一被告签订了建筑工程承包合同，将该工程以大包形式发包给汇达建筑公司承建。工程所有材料、施工均由施工单位负责。该工程施工期间原告聘请了第二被告单位做施工监理，对工程质量、技术等问题负责监理。该工程交付使用，业主入住后，发现供热管道存在质量问题。经乾安县建设局申请有关部门进行检验，结果为楼区供热管道不符合设计要求。为了业户正常取暖，乾城公司垫付资金对施工的供热管道进行了更换。而后，乾城公司起诉原告与汇达建筑公司要求其承担该更换管道的工程款。该案件经终审判决认定该笔款的垫付是基于商品房买卖合同衍生的追索垫付费用纠纷，至于因使用不合格材料导致工程质量问题的责任如何分担，应由建设单位、施工单位及监理单位另案解决。为此，原告依据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律之规定，特具文起诉，请依法判决汇达建筑公司、乾城公司共同承担梧桐家园小区建筑工程供热管道质量不达标更换所产生的经济损失人民币640300.57元，及自2013年11月25日起该款的双倍银行贷款利息至给付日止，诉讼费损失人民币20400元，本案诉讼费用由被告承担。

原告为证明自己的主张提交：《建设施工合同》1份（经核对提交复印件），吉林省建筑工程质量检测中心《检测（鉴定）报告》一份（复印件），乾安县住建局《证明》一份（复印件），乾安县乾城建设工程项目服务有限公司的说明书一份（复印件），乾安县法院（2012）乾民初字第662号民事判决书一份（复印件），松原市中级法院（2012）年松民一终字第608号民事判决书（下述简称608号判决书）一份（复印件），松原市中级法院（2008）松民二初字第38号民事调解书（下述简称38号调解书）一份，《甩项工程协议书》一份（复印件），《甩项工程取费表》1份（复印件）。《甩项工程施工协议书》1份（复印件），松原市中级法院38号调解笔录一份（复印件），乾安县法院（2012）乾民初字第662号民事判决书的庭审笔录中1、8、9、10页共计4页（复印件），建筑工程竣工工程备案证7页（复印件），工程建设行政处罚告知书1页（复印件），工程竣工验收申请报告1页（复印件）。提交工程质量保证书1份（复印件），（2011）乾民初字第1771号民事裁定书及立案审批表各1份（复印件）。

原审被告汇达建筑公司辩称：诉状中的供热管道整改项目属于甩项工程，经过中院调解，调解书中明确说明约定汇达建筑公司不负任何责任。本案的工程在验收之前，原告作为发包方即已开始使用，根据建筑工程司法解释第13条规定，请求法院驳回原告的诉请（详见答辩状）。

被告汇达建筑公司为证明自己的主张提交：协议书1份4页（复印件），监理工程师通知单1份4页（复印件），甩项工程申请报告1页（复印件），松原市中级法院38号调解书1份3页（复印件）、608号判决书一份8页（复印件），施工单位工程质量评估报告1枚（复印件），监理单位工程质量评估报告1枚（复印件）。

原审被告乾城公司辩称：第一、同意汇达建筑公司的答辩事实部分；第二、我公司在工程施工监理中已经尽到了监理责任，在该工程未竣工验收和交付前，已经发现管道质量问题，并下达了明确的整改通知，所以我公司不承担监理过错责任；第三、本案争议的费用是在该工程交付使用后形成的维修费用，该费用与监理公司监理责任无任何关系。我们的最终意见是，建议法庭驳回原告的起诉。

原审法院审理认定： 2007年6月24日，被告宏安房产公司乾安分公司（发包人）与被告汇达建筑公司（承包人）就乾安县梧桐家园工程签订协议书一份，该协议书第三部分双方一般权利和义务部分关于工程师项5.2中约定“监理单位委派的工程师姓名：高福军 职务：监理工程师 发包人委托的职权：监理 需要取得发包人批准才能行使的职权：现场经济签证及发生的费用”； 5.3中约定“发包人派驻的工程师姓名：倪冰职务：甲方代表职权：协调和处理承发包双方的工作，负责现场全面管理，负责经济签证和各项费用发生时的确认。”2008年3月2日，监理工程师高福君向汇达建筑公司下达“监理工程师通知单”，技术员霍永旺签收。该通知单载明“在梧桐家园小区工程施工结束时，经现场监理检查发现，采暖供热管线管道壁厚不满足设计要求，责令你公司在近期内进行整改”，2008年3月14日，何丹英代表宏安房产公司乾安分公司与杜信代表的汇达建筑公司就梧桐家园小区工程的屋面彩钢瓦及天沟内侧墙保温等九项未完工程（其中没有供热管道整改项目）达成“甩项工程协议书”。2008年3月19日汇达建筑公司向监理公司提出书面申请，申请名称为“甩项工程申请报告”，该报告记载：“监理公司：根据你公司检查发现的梧桐花园小区供热管道主干管管壁下差偏大，需进行整改一事，经我们双方现场初步检测，确实存在问题。但现在该工程正处于供暖期，无法施工，故安排此项工程进入甩项工程，待采暖期结束进行全面检测，如情况属实我们将进行更换，与其他甩项工程一并开始施工，在5月30日前完成。特此报告，请批准。 申请单位：汇达建筑公司 2008年3月19日 同意此报告，要求此甩项工程在5月30日前完成 监理：高福君”。宏安房产公司表示其并不知道有此报告，汇达建筑公司代理人表示不知道是正常的因其是向监理公司打的报告。2008年7月18日，何丹英代表宏安房产公司乾安分公司与杜信代表的汇达建筑公司再次达成一份“甩项工程施工协议书”，约定彩钢瓦屋面仍然由汇达建筑公司负责施工，外墙涂料为减项工程由其他单位施工。2008年9月汇达建筑公司向松原市中级人民法院提起诉讼，要求宏安房产开发公司和宏安房产乾安分公司给付工程款，经松原市中级人民法院调解达成协议。38号调解书第二项规定“调解书生效后，原告不再承担除基础工程、主体工程以外的保修责任，未完甩项工程原告不再施工，甩项工程由二被告自行施工”。至工程峻工无人对梧桐家园小区供热管道进行整改。梧桐家园小区业主入住后发现供热管道存在质量问题，多次到乾安县人民政府上访。经吉林省建筑工程质量检测中心检测，梧桐家园小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼供热管道均不符合设计标准。乾安县住房和城乡建设局指定乾城公司垫资维修。乾城公司为该小区供热管道“整改”垫付人民币640 300.57元。2011年梧桐家园小区业主诉来本院，请求判令二被告给付由原告垫付的整改工程款项。因此款是由乾城公司垫付，故本院以（2011）乾民初字第1645号、1771号民事裁定书驳回全体业主起诉。后乾城公司诉宏安房产公司、汇达建筑公司工程承包合同纠纷一案，经本院（2012）乾民初字第622号判决汇达建筑公司给付乾城公司所支付梧桐家园小区工程“返修”款人民币640 300.57元，宏安房产公司不承担给付责任；汇达建筑公司对此不服，上诉中院，中院以608号判决撤销（2012）乾民初字第622号民事判决，判决宏安房产公司于判决生效之日给付乾城公司垫付的梧桐家园小区供热管道维修费人民币640 300.57元。现原告以中院608号判决认定：该笔款的垫付是基于商品房买卖合同而判决其承担给付义务，至于因使用不合格材料导致工程质量问题的责任如何分担，应由建设单位、施工单位及监理单位另案解决为由，其依据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律之规定诉讼，请求依法判决汇达建筑公司、乾城公司共同承担梧桐家园小区建筑工程供热管道质量不达标更换所产生的经济损失640300.57元、诉讼费用20 400元及自2013年11月25日起按双倍银行贷款利率计算至给付之日止的利息。汇达建筑公司认为，诉状中的供热管道整改项目属于甩项工程，经中院调解，调解书中明确约定汇达建筑公司不负任何责任。本案的工程在验收之前，原告作为发包方即已开始使用，根据建筑工程司法解释第13条规定，请求法院驳回原告的诉请。

原审法院认为：通过2008年3月2日监理工程师向汇达建筑公司下达的监理工程师通知单的记载及汇达建筑公司于2008年3月19日向监理公司递交的甩项工程申请报告这两份证据材料可认定，汇达建筑公司对所承包工程中梧桐家园小区采暖供热管线、管道壁厚不满足设计要求存在质量问题是予以认可的。对于汇达建筑公司主张其中梧桐家园小区采暖供热管线、管道已经进入甩项工程，原告对此不予认可，且汇达建筑公司提交的调解书及调解笔录中并未明确记载原、被告约定的甩项工程中包括梧桐家园小区采暖供热管线、管道；且汇达建筑公司于2008年3月19日向监理公司递交甩项工程申请报告后，汇达建筑公司亦未与原告对此形成任何书面的协议。故对汇达建筑公司该抗辩主张不予支持。乾城公司垫付的梧桐家园小区供热管道维修费640300.57元是因汇达建筑公司在从事梧桐家园小区供热管道施工过程中使用不符合设计标准的原材料才导致一系列问题的发生，汇达建筑公司应承担“返修”的义务，而非“保修”的责任。这一责任期间不受“保修期二年”的限制。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书”，梧桐家园小区采暖供热管线、管道质量问题应由承包方即汇达建筑公司负责，故因质量不达标梧桐家园小区供热管道维修费人民币640300.57元，及诉讼费损失人民币20400元均应由汇达建筑公司承担。原告的该项主张应予支持。乾城公司并无过错，故不应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《建设工程质量管理条例》第三十二条 、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长春建工集团汇达建筑有限公司于本判决生效之日给付原告黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司梧桐家园小区供热管道维修费人民币640 300.57元，并自2013年11月25日起至给付之日止按银行同期同类贷款利率的双倍给付利息；二、被告长春建工集团汇达建筑有限公司于本判决生效之日给付原告黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司诉讼费损失人民币20 400元；三、驳回原告其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10 200元，由被告长春建工集团汇达建筑有限公司负担。

宣判后，汇达建筑公司不服，以“1、争议的供热管道返修义务主体已经生效的民事调解书、判决书确认为宏安房产公司，已处理完毕，我方非义务主体故不应承担返修工程款；2、宏安房产公司起诉要求汇达建筑公司、乾城公司共同承担经济损失，而原判确定的法律关系却为给付维修费用，刻意回避了宏安房产公司是否存在损失的审查，宏安房产公司并未实际支出维修费用，实际损失并未发生，因此不具备要求给付损失的诉权 ”为由上诉至本院，要求二审法院公正判决，驳回其诉求。

二审查明事实与原审认定事实一致，应予确认。

本院根据汇达建筑公司的上诉主张、宏安房产公司、乾城公司的答辩意见、结合全案的事实和证据，评判如下：（一）涉案《合同书》具有法律效力。宏安房产公司系有开发资质的单位，因2007年开发乾安县梧桐家园小区设立宏安房产乾安分公司，分公司虽非独立法人亦不具有房屋开发资质，但由其总公司设立，并经有批准权的相关部门审批，办理了关于开发争议标的物的登记手续，因其是总公司的分支机构，对外开展的业务视为代表总公司。具备建筑资质的汇达建筑公司与代表总公司的宏安房产乾安分公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示且已实际履行，内容不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有约束力，应认定为有效合同。（二）乾城公司垫付的供热管道维修费用给付主体应为宏安房产公司。本案的产生系基于乾城公司诉讼要求宏安房产公司、汇达建筑公司给付垫付的供热管道更换维修费用640 300.57元，我院已生效的608号判决确认了该部分工程的给付主体为宏安房产公司。该判决同时指明宏安房产公司就“因使用不合格材料导致工程质量问题的责任如何分担”另案告诉，故产生宏安房产公司诉讼要求汇达建筑公司承担因“供热管道质量不达标更换所产生的损失640 300.57元”，原审法院依《建设工程质量管理条例》的相关规定，认定了建筑方应承担的“返修”义务，不受“保修期两年”的限制，并判决确认了汇达建筑公司为返修“返修”主体，本院认为，关于责任人负责“返修”或“保修”应按照建筑工程的不同阶段出现质量问题分别作出规定，在建阶段未经验收和交付之前发生工程质量问题，属于生产过程中的重要问题，由施工单位负责按照建设工程质量合格的标准返（工）修（理），使工程质量符合国家要求。梧桐家园小区整体工程于2008年3月13日验收合格使用，宏安房产公司辩解，百姓上访后，经吉林省建筑工程质量检测中心2011年4月13日鉴定方知 供热管道存在“管道壁厚不满足原设计要求”的质量问题，依据《商品房销售管理办法》第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任”，可见，争议工程经依法竣工验收合格交付使用后，发现工程质量问题的，应由宏安房产公司负责“保修”；其次，监理公司有权代表宏安房产公司出具关于《甩项工程申请报告》的《回函》。依据《工程建设监理规定》第十八条规定：“监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与监理单位是监理与被监理的关系”、《工程建设监理规定》第三条规定：“本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理”，乾城公司作为监理单位对本工程建设期间的施工质量等监理行为均系按照法定及约定代行宏安房产公司的职责，乾城公司应在其授权范围内行使委托权，作为代理人的乾城公司在代理权限及约定范围内的代理行为后果，由委托人宏安房产公司负责。该项目整体工程虽于2008年3月13日验收合格，并于2008年5月在质监部门备案，但先于验收之前的2008年3月2日，宏安房产公司委派的监理工程师高福军向汇达建筑公司发出 “整改”的通知，汇达建筑公司于2008年3月19日回复“申请此项工程进入甩项工程”的请求，监理工程师高福军于次日《回复》：“同意此项报告，要求甩项工程在5月30日前完成”，该《回复》对汇达建筑公司提出的请求表示接受的意思明显，宏安房产公司的承诺自《回复》到达汇达建筑公司时起生效，争议双方就维修供热管线问题缔结了新的协议，即：将供热管线维修工程纳入甩尾工程。宏安房产公司辩称，高福军的行为超出了职权范围，其承诺“同意维修供热管线工程进入甩项工程”属于现场经济签证及发生费用的范围，按照《监理合同》规定需要取得发包人批准才能行使，承诺无效。本院认为，现场经济签证与现场签证非同一民事法律关系。所谓的现场经济签证是指施工图不明确或不能确定工程量以及影响成本变化的事项，需要相关方面在现场进行核实确认的文字记录，设计变更、技术联系单涉及成本费用变化的均需通过签证确认。而现场签证是在施工过程中遇到问题时，由于报批需要时间，所以在施工现场由现场负责人当场审批的一个过程，是指发包人现场代表（授权的监理人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。现场签证属于由承包人根据承包合同约定而提出的关于零星用工量、零星用机械量、设计变更或工程洽商所引致返工量、合同外新增零星工程量的确认。高福军的《回复》属于现场签证中“工程洽商所引致返工量”的范围，当时的返工主体非宏安房产公司，故内容并不属于发包方关于“设计变更或者增加成本导致费用变化”的现场经济签证范围，非需取得发包人批准才能行使的权利。因此乾城公司《回函》同意将管道维修纳入《甩尾工程协议书》中的甩项部分对宏安房产公司有效。2009年3月14日，汇达建筑公司与宏安房产公司在我院主持下达成 “汇达建筑公司不再承担除基础工程、主体工程以外的保修责任，未完甩项工程汇达建筑公司不再施工，甩项工程由宏安房产公司自行施工”38号调解已生效，该卷宗虽未明确供热管道维修是否包含在甩项工程之列，但对于汇达建筑公司只承担基础工程、主体工程责任表述清楚。因建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、给排水及采暖工程等。供热管道工程属于建筑设备安装工程，非主体工程亦非基础工程。鉴于建筑行业涉及庞杂工程项目的特殊性以及汇达建筑公司在调解过程中放弃部分工程款的事实，上述调解书将分部工程概括表述在甩项工程的大概念范围之内并无不妥之处。另外，即使项目法人在工程未验收前已发现供热管道存在质量问题，调解书已将供热管道维修主体变更为宏安房产公司，本案争议工程已处理完毕，此案属于重复告诉。故，原审法院根据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定认定汇达建筑公司承担梧桐家园小区供热管道维修费不妥。原审法院认定事实及适用法律错误，应予纠正。上诉人汇达建筑公司的上诉请求理据充分，应予支持。经本院审判委员会2015年5月12日第（14）次会议讨论决定，依照《商品房销售管理办法》第三十三条、《建设工程质量管理条例》第三条、第十八条、第三十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销吉林省乾安县人民法院（2014）乾民初字第1151号民事判决；

二、驳回原审原告黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司的起诉。

一、二审案件受理费合计20 400元，均本院退还给上诉人长春建工集团汇达建筑有限公司10 200元、退还给被上诉人黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司10 200元。

本裁定为终审裁定。

审判长　　付　国

审判员　　邰伟莉

审判员　　李　颖

二○一五年五月十四日

书记员　　康　瑞