1105赵军判决书
吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第1105号
上诉人（一审被告）：赵忠奇，男，1982年9月11日生，汉族，住松原市。
委托代理人 ：沈延东，前郭县前郭镇法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：赵君，男，1957年11月13日生，汉族，住松原市。
被上诉人（一审原告）：张春友，男，1958年2月3日生，汉族，农民，住前郭县。
委托代理人：郑晓会，吉林昆浩律师事务所律师。
上诉人赵忠奇、赵君因与被上诉人张春友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省前郭县人民法院 （2012）前民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵忠奇及其委托代理人沈延东、上诉人赵君，被上诉人张春友及其委托代理人郑晓会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张春友诉称：2012年4月15日下午，第一被告赵忠奇驾驶吉J27622号货车到八郎镇北上村个体储粮户付守利处拉水稻，赵忠奇让付守利为其雇原告与另外两人装车，原告等三人与赵忠奇协商装卸费为三人共计200元。装满车后原告在盖苫布时被瞬间刮起的大风将苫布掀起，原告与另外一人从车上随苫布跌落，致原告身体受到损伤。原告为治伤支付医疗费6771元，就医交通费55元。临床治愈后原告认为其身体构成残疾，申请法院进行伤残程度评定。经吉林佳昌司法鉴定中心进行评定，该中心于2012年12月28日作出结论为六级伤残。原告认为被告雇用原告等三人为其装车，双方形成合同法规定的承揽合同关系，原告等人在完成承揽任务（装车）后，在被告要求原告等人帮忙盖苫布过程中，遇强风将原告从车上刮下致伤，被告应按侵权责任法第十六条的规定，承担原告身体损伤的赔偿责任。原告要求被告给付医疗费6671元、护理费739元、住院期间伙食补助费350元、交通费550元、误工费80.94元乘以254天，即20558元、伤残赔偿金85981.7元、精神抚慰金25000元，合计139560元。诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
一审被告赵忠奇辩称：原告从车上掉下来是由于自己疏忽大意，具有严重过错。原告起诉时曾把卖主付守利做被告，要求其承担民事责任，审理过程中撤回对卖主付守利的起诉，双方有恶意串通的嫌疑。卖主付守利是雇主，应是本案的真正被告。对原告的伤残等级不予认可，要求重新鉴定。原告的经济损失应由原告本人与卖主付守利承担主要责任，被告承担次要责任。原告要求精神损失费不成立。被告已给付原告现金2000元应冲减。原告扣押被告车辆10天，每天损失2000元，合计2万元，应予赔偿。
一审被告赵君辩称：否认雇用原告的事实，不同意承担赔偿责任。
经一审审理查明：2012年4月15日下午，第一被告赵忠奇受配货站指派驾驶吉J27622号货车到前郭县八郎镇北上村付守利处拉水稻，原告等三人受赵忠奇雇佣装车。在装满车后盖苫布过程中遇突来强风将苫布刮起致原告与另一人蔺宝贵随苫布从车上跌落摔伤。伤后原告入住吉林油田医院救治，支付医疗费6671元（赵忠奇已给付2000元）。本案在审理过程中经原告申请，松原市中级人民法院司法证据鉴定中心委托吉林佳昌司法鉴定中心对原告的损伤等级进行了鉴定，鉴定意见为：张春友此次外伤为六级伤残。原告在审理过程中撤回了对粮食出卖人付守利的起诉。
一审认为：第一被告赵忠奇负责给付原告张春友劳务费，二者之间存在雇佣关系。原告在为赵忠奇盖苫布的过程中受强风刮落，赵忠奇对原告合理的经济损失应承担赔偿责任。原告要求赔偿医疗费6671元、住院期间伙食补助费350元、交通费550元符合相关法规的标准。原告的残疾赔偿金应为8598元／年X20年X50％即为85980元；原告要求误工费的数额应按吉高法（2013）111号规定标准计算，即1760.5元乘以8个月加80.94元乘以14天即15217.16元。原告因身体遭受残疾精神受到损害，二被告应给付精神损害赔偿金，根据本案情况，以2000元为宜。第二被告赵君系吉J27622的车主，对原告的损伤应承担连带赔偿责任。赵忠奇对原告的伤残等级有异议，申请鉴定人出庭予以答疑，并对鉴定人答疑未能接受，申请重新鉴定。松原市中级人民法院司法证据鉴定中心根据吉林佳昌司法鉴定中心于2013年11月27日所作出的《关于张春友一案相关问题说明》，于2013年12月10日以“被告所提重新鉴定的理由不成立”为由未予准许重新鉴定。被告已支付给原告的2000元医疗费，应从赔偿总额中扣减。第一被告赵忠奇要求原告赔偿扣车损失，可另行告诉解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条、第十六条的规定，判决：“一、第一被告赵忠奇赔偿原告张春友请求合理赔偿额108768.16元，扣减已付2000元，应给付原告106768.16元。二、第二被告赵君承担连带赔偿责任。三、二被告赵忠奇、赵君给付原告张春有精神抚慰金2000元。四、驳回原告张春友其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。案件受理费930元，鉴定费1500元，保全费500元合计2930元由二被告承担。”
上诉人赵忠奇上诉称，1.一审程序违法。合议庭存在变更且经过多次开庭，但判决书中未予表述；张春友起诉时将水稻所有人付守利列为被告，但在第三次庭审时又撤回对付守利的告诉，一审法院既未作出撤诉裁定，判决书中又未列明付守利为当事人；我对一审评定的6级伤残结论不服，提出重新鉴定申请，一审应予准许。2.认定事实不清，证据不足。我与张春友间是承揽关系；我与赵君间法律关系不清，判决赵君承担连带责任无依据；付守利是本案必要诉讼参加人，与本案处理有利害关系，装车费主要由付守利承担，对张春友的经济损失应承担相应责任；张春友从车上掉下摔伤，未尽到安全注意义务，自身存在过错。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判我不承担责任。
上诉人赵君上诉称：我与张春友间不存在任何法律关系，一审判决认定我为车主，但车主不等同于雇主，判决我承担连带责任于法无据；本案是劳动者在提供劳务过程中不慎从车上掉下摔伤，不是交通事故，因此我也不应承担连带责任；一审法院不应准许对付守利撤诉，付守利是本案必要诉讼参加人，作为货主负责装车并承担装卸费，付守利才是雇主；张春友对损害发生也有一定责任，应自负部分损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判我不承担连带责任。
被上诉人张春友对赵忠奇答辩称：1.原审判决程序合法，原审合议庭之所以变更是因为原承办人退休，所以才进行了变更；本案与付守利没有任何关系，所以我们申请撤诉。2.原审认定的事实清楚，二雇主共同赔偿符合侵权法的规定。二上诉人受中介指派去付守利的加工厂拉水稻，二上诉人雇我装车，全部装完时，二上诉人请我帮忙盖苫布，赵君在车上指挥，我在车上盖苫布，在此过程中忽起大风，将我连同苫布刮到车下致伤。对赵君答辩称，原审庭审笔录中有明确记载，程序没有错误，二上诉人共同经营车辆，共同雇佣的我，承担连带责任并无不当，应当驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：付守利为塔古城米粮加工厂业主，经案外人王某某介绍将一车水稻（重量未确定）出售给吉林一姓张的人，双方约定运费由买主（姓张的）负担，运费价格按货物重量计算。2012年4月15日下午，经四方配货站联系，赵忠奇驾驶吉J27622号货车（车辆注册登记在赵君名下）到前郭县八郎镇北上村付守利处拉水稻，赵君随车同行。装车时，车斗内散装水稻由加工厂用铲车装至平车，平车上面又加垛三层装满水稻的编织袋，编织袋通过输送带向车上传送，张春友、蔺宝贵与田某某受雇佣在车上负责码放袋子。车装满后，加盖苫布过程中，突来强风将苫布刮起，张春友与蔺宝贵随苫布从车上跌落摔伤。伤后张春友于2014年4月16日入住吉林油田医院治疗，诊断为腹部闭合性损伤、肾挫伤，2014年4月23日出院，自2014年4月16日至4月20日为一级护理，其他时间为二级护理。支付医疗费6671元（赵忠奇已给付2000元）。本案在审理过程中，经张春友申请，吉林佳昌司法鉴定中心于2012年12月28日作出吉佳司鉴中心［2012］法临鉴字第171号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“张春友此次外伤为六级伤残”。
另查明，张春友以赵忠奇与付守利为被告于2012年4月23日向原审法院提起诉讼，2012年10月29日向原审法院提出“撤诉申请书”，申请撤回对付守利的起诉，并自愿承担因撤诉而可能产生的不利后果，2013年3月27日，张春友又向原审法院提出“追加被告申请书”，请求追加赵君为本案被告，2014年1月9日，原审法院在庭审过程中准许张春友对付守利的起诉。2014年4月22日，赵君以本案被告身某甲参加诉讼。
本院认为，原审承办人因工作变动而予调整，各方当事人在一审中均未提出异议，未违反法律强制性规定，亦无证据证明承办人的变更影响了本案的公正审理。关于被上诉人张春友对付守利的撤诉申请，该撤诉申请是被上诉人的真实意思表示，是对其权利的自由处分，原审法院在第三次庭审过程中经向各方当事人释明并征求意见，最终当庭准予撤诉，符合法律规定。综上，上诉人赵君关于原审程序问题的两项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人赵忠奇与被上诉人张春友间法律关系的认定问题。原审庭审中，证人田某某证实：赵忠奇让我找人帮他装车，说工钱150元，我帮忙找了三个人，那三个人嫌钱少没干，后来我又找蔺宝贵、张春友，我们三人与赵忠奇讲的价钱，讲好是一共是200元 ，后来又增加了100元；证人周某某证实：装车都是司机给钱，司机让老头（田某某）找我们给他装车，我们嫌钱少没干；证人李某某证实：装车的费用是开车的给付，老田头（田某某）找我装车，150元太少我们没干，当时拉粮的那小伙他爹（赵君）在场。二上诉人对上述三位证人身某乙，认为证人田某某系付守利雇员、另外两位证人与张春友系同村村民，均与本案存在利害关系。对此本院认为，上诉人对于三位证人身某甲的抗辩缺少法律依据，上述质证意见不能成立，同村村民身某甲不存在法定的证据排除条件，而证人田某某虽为付守利雇员，但按照二上诉人主张，如果装车系由付守利负责，则装车工作为雇员必要工作范围，便涉及不到另行支付装车费用的问题，但根据另外两位证人证实的内容，装车费用是另行计算的，而赵忠奇亦自认额外给付田某某等装车人100元，其虽主张该费用系支付的“小费”，但未提供证据加以证明，且与其关于付守利承担运费的主张相矛盾，综合以上因素，上述三位证人证实的内容应予采信。另有证人王某某证实：关于诉争车辆上的水稻买卖是我给付守利与张姓买家联系的，约定货到后运费由买家支付，买主不是本地人，我帮买家找的四方配货站，运费是买主与货站沟通的，最后货站给赵忠奇打电话让他去拉水稻。上诉人赵忠奇虽对此证言亦提出异议，但未能提供证据予以反驳，故对王某某的证言亦应予以采信。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。根据上述四位证人证实的内容及各方当事人的当庭陈述，张春友等3人与用工者赵忠奇根据口头约定，由张春友3人向用工者提供一次性装车劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬，加盖苫布系装车劳动的附属义务，亦为提供劳动服务者的工作范畴，该服务具有短时性与特定性，符合劳务关系的法律特征，因此本案双方当事人间的法律关系应为劳务关系，上诉人赵忠奇主张张春友等3人的装车行为系履行承揽义务的主张及被上诉人张春友认为其与赵忠奇间存在帮工与被帮工或雇佣关系的主张，均缺少事实及法律依据，本院不予支持。
关于损失承担问题。结合双方当事人的诉辩内容，双方均认可张春友系在加盖苫布过程中因瞬间刮起大风将苫布掀起，导致张春友从车上随苫布跌落摔伤，被上诉人张春友系在提供劳务过程中遭受损害，其伤害后果与提供劳务间存在一定关系，但劳务合同双方均无明显过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”从公平原则考虑，用工者作为利益的承受对象，应当就伤者的损害后果予以适当补偿。考虑张春友的伤残程度、赵忠奇的给付能力等综合因素，上诉人赵忠奇承担60%的给付责任为宜。关于二上诉人在本案中法律关系的认定，本院认为，二上诉人系父子关系，在四方配货站联系赵忠奇负责本次货运后，赵忠奇驾驶车辆，赵君随车同行且现场指挥装车，而车辆登记在赵君名下，赵忠奇亦自认具有该货车的所有权，以上事实符合被上诉人张春友主张的二上诉人系家庭经营的主张，二上诉人虽主张吉J27622号货车系赵忠奇个人所有，因使用赵君的身某甲证办理贷款才将该货车注册登记在赵君名下，但因该车的运输活动具有父子二人家庭经营性质，由此经营活动带来的风险责任亦应由二上诉人作为共同义务承担人共同承担，向张春友履行赔偿责任。
关于原审期间作出的司法鉴定应否采信的问题。上诉人在原审庭审中对该鉴定结论发表质证意见时，对鉴定程序未提出任何异议，仅就鉴定适用标准及残疾等级提出质疑，认为本案不属于交通事故，因此不应适用道路交通事故赔偿标准，即便适用该标准，六级伤残的评定也过高，对此，吉林佳昌司法鉴定中心鉴定人原审当庭答复，并出具书面的相关问题说明：依据国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》本标准中没有与“一侧肾功能完全丧失的伤残后果”完全相同的规定，而附则5.1规定，遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相关的伤残等级之规定。本标准中规定，一侧肾功能切除或者完全丧失功能，另一侧肾功能轻度障碍为五级伤残；一侧肾功能重度障碍，另一侧肾功能轻度障碍为六级，张春友一侧肾功能完全丧失，虽然与本标准所描述的五级伤残主要部分相同，但未提供另一侧肾功能轻度障碍的明确证据，考虑低于五级伤残；张春友一侧肾功能完全丧失比本标准所描述的六级伤残主要部分“一侧肾功能重度障碍”程度要高，没有另一侧肾功能轻度障碍的明确证据，因此张春友伤残程度与本标准六级伤残最为相似。从以上分析得出“张春友一侧肾功能完全丧失达六级伤残程度”的鉴定意见。上诉人赵忠奇于庭后又提出重新鉴定申请书， 除上述关于鉴定标准及伤残等级意见外，又对鉴定程序提出不同异议，主张选取鉴定机构时未通知其本人到场，鉴定人接受庭审质询时只有一人到庭，认为真正的鉴定人仅为一人，故鉴定结论不应采信，对此，本院司法技术辅助工作办公室书面退卷函中答复原审法院：经审查，赵忠奇的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新启动鉴定程序的条件。且赵忠奇未能提供证据证明其关于鉴定程序不当的主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因此，吉林佳昌司法鉴定中心依据伤者住院病志、检验材料、活体检验作出的吉佳司鉴中心［2012］法临鉴字第171号法医临床司法鉴定意见书的证明力应予采信，上诉人主张重新鉴定的申请，不予支持。综上，被上诉人张春友的各项损失如下：医疗费6671元、护理费739元、住院期间伙食补助费350元、交通费55元、伤残补助金8598元×20年×50%=85980元、误工费15217.16元，合计109012.16元，即赵忠奇应负的比例为109012.16元×60%=65407.30元，另有精神损害抚慰金2000元，扣除赵忠奇已支付给张春友的2000元医疗费，赵忠奇应给付张春友65407.30元。原审判决认定事实不清，适用法律错误。经本院审判委员会2015年第（3）次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销前郭县人民法院（2012）前民初字第1608号民事判决。
二、上诉人赵忠奇与赵君共同赔偿被上诉人张春友人民币65407.30元，该款于本判决生效后立即给付。
三、驳回张春友其它诉讼请求。
二上诉人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费930元、鉴定费1500元、保全费500元、二审案件受理费1860元，合计4790元，由二上诉人赵君与赵忠奇负担2874元，被上诉人张春友负担1916元。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审 判 员 王明星
审 判 员 李 铭
二○一五年二月四日
本件与原本核对无异
书 记 员 杨小玉