陈云阁与辽源市诚泰建筑有限责任公司、崔长军、徐志伟、吉林金翼蛋品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民事判决书

(2014)辽民三终字第57号

上诉人(原审原告) 陈云阁，男，1966年9月30日生，汉族，住所地辽源市龙山。

委托代理人王世平，吉林达信律师事务所律师。

被上诉人(原审被告) 辽源市诚泰建筑有限责任公司。住所地辽源市龙山区。

法定代表人郝其昌，该公司经理。

委托代理人高嵩，吉林辽东律师事务所律师。

被上诉人(原审被告) 崔长军，男，汉族。1970年3月26日出生，住吉林省大安市。

被上诉人(原审被告) 徐志伟，男，汉族，1966年5月18日出生，住辽源市龙山区。

被上诉人(原审被告) 吉林金翼蛋品有限公司。住所地东辽县安恕镇。

法定代表人王兆祥，该公司总经理。

委托代理人朱柏军，该公司法律顾问。

上诉人陈云阁因与被上诉人辽源市诚泰建筑有限责任公司、崔长军、徐志伟、吉林金翼蛋品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院(2013)龙民初字第1345号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈云阁及其委托代理人王世平，被上诉人辽源市诚泰建筑有限责任公司法定代表人郝其昌、委托代理人高嵩，被上诉人崔长军、徐志伟，被上诉人吉林金翼蛋品有限公司委托代理人朱柏军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2013年7月3日陈云阁与崔长军、徐志伟签订土方挖掘清运合同，在辽源市诚泰建筑有限责任公司承建的吉林金翼蛋品有限公司工程项目中做净水场及办公楼开槽的土方挖运工程。工程结束后，原、被告因工程价款产生纠纷，现陈云阁诉至本院请求判令被告连带给付工程价款181，471.00元及自2013年8月1日起至合同价款全部付清时止(每月按9，073.55元标准计算)的违约金，由被告承担本案诉讼费用。

原审判决认为，徐志伟与崔长军未经辽源市诚泰建筑有限责任公司授权与陈云阁签订土方挖掘清运合同，其行为系无权代理，合同签订后其行为未得到辽源市诚泰建筑有限责任公司的追认，因此徐志伟与崔长军以辽源市诚泰建筑有限责任公司名义与陈云阁签订的土方挖掘清运合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价赔偿，对赔偿的价款陈云阁应当承担举证责任。现陈云阁施工的工程未经决算，经本院释明后，陈云阁对实际工程总造价不申请鉴定，因此应承担举证不能的不利后果，因此对陈云阁的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陈云阁的诉讼请求。案件受理费4，111.00元，诉讼费用60.00元由原告陈云阁负担。

上诉人陈云阁不服上述判决上诉称：1、原审认定徐志伟、崔长军以辽源市诚泰建筑有限责任公司名义与陈云阁签订的土方挖掘清运合同无效错误，徐志伟、崔长军是辽源市诚泰建筑有限责任公司员工，并且是项目部经理，在与陈云阁签订合同时，徐志伟、崔长军已经与公司经理郝其昌电话请示并在批准的情况下，陈云阁有理由相信徐志伟、崔长军代表公司与陈云阁签订合同，并已得到授权，徐志伟、崔长军属于职务行为，即使徐志伟、崔长军没有代理权，也构成表见代理，应认定代理行为有效；2、陈云阁按合同内容已施工完毕，有徐志伟、崔长军与陈云阁测量的工程图纸签字为凭，并已实际交付使用，辽源市诚泰建筑有限责任公司应当按照合同约定按吉林省建筑业2009年定额挖掘外运三类土方单价及按小时计算工程款项予以认定。

被上诉人辽源市诚泰建筑有限责任公司答辩称：1、陈云阁告诉辽源市诚泰建筑有限责任公司，辽源市诚泰建筑有限责任公司作为被告的诉讼主体不适格。2、辽源市诚泰建筑有限责任公司与吉林金翼蛋品有限公司签订的协议书，约定项目经理为郝其昌，徐志伟、崔长军不是辽源市诚泰建筑有限责任公的股东及职工，也未得到授权，徐志伟、崔长军以辽源市诚泰建筑有限责任公司名义与陈云阁签订的土方挖掘清运合同无效，辽源市诚泰建筑有限责任公司不应承担责任。

被上诉人崔长军答辩称，徐志伟、崔长军以辽源市诚泰建筑有限责任公司名义与陈云阁签订的土方挖掘清运合同，请示了辽源市诚泰建筑有限责任公司经理郝其昌，经理郝其昌同意签订合同。

被上诉人徐志伟答辩称，辽源市诚泰建筑有限责任公司经理郝其昌同意徐志伟、崔长军与陈云阁签订的土方挖掘清运合同。

被上诉人吉林金翼蛋品有限公司答辩称，吉林金翼蛋品有限公司是与辽源市诚泰建筑有限责任公司签订的协议，与陈云阁无关，吉林金翼蛋品有限公司不具备被告主体资格。

经审理查明，原审认定的事实基本属实。另查明徐志伟、崔长军持有吉林省住房和城乡建设厅签发、辽源市诚泰建筑有限责任公司聘用的项目经理证；经陈云阁申请，吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出鉴定，工程造价为169,759.00元。

本院认为，陈云阁与徐志伟、崔长军达成土方挖掘清运协议，且徐志伟、崔长军持有辽源市诚泰建筑有限责任公司项目经理证，陈云阁有理由相信徐志伟、崔长军代表辽源市诚泰建筑有限责任公司与其签订土方挖掘清运合同是其职务行为。陈云阁与徐志伟、崔长军达成协议后，其土方挖掘清运工程已实际履行。吉林金翼蛋品有限公司与辽源市诚泰建筑有限责任公司签订的施工合同中包含陈云阁土方挖掘清运工程，对此，辽源市诚泰建筑有限责任公司应承担给付工程款的责任。徐志伟、崔长军与陈云阁签订协议是代理辽源市诚泰建筑有限责任公司的职务行为，不应承担给付工程款的连带责任。陈云阁主张吉林金翼蛋品有限公司承担给付工程款连带责任，但陈云阁未能举出吉林金翼蛋品有限公司尚欠辽源市诚泰建筑有限责任公司工程款的证据，对其主张，不予支持。工程造价经吉林建院工程建设监理咨询有限公司鉴定为169,759.00元，辽源市诚泰建筑有限责任公司应给付陈云阁工程款169,759.00元。陈云阁与辽源市诚泰建筑有限责任公司之间土方挖掘清运合同约定辽源市诚泰建筑有限责任公司于2013年7月31日前支付陈云阁全额工程款，辽源市诚泰建筑有限责任公司不能支付工程款，每月付给陈云阁工程总价5%的违约金，但陈云阁与辽源市诚泰建筑有限责任公司约定的违约金过高，辽源市诚泰建筑有限责任公司应自合同约定的违约日期，承担同期银行贷款利息及罚息的违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项的规定，判决如下：

一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院(2013)龙民初字第1345号民事判决；

二、被上诉人辽源市诚泰建筑有限责任公司自本判决生效后10内，给付上诉人陈云阁工程款169,759.00元；被上诉人辽源市诚泰建筑有限责任公司承担自2013年7月31日至执行之日同期银行贷款利息及罚息；

三、驳回上诉人陈云阁的其他诉讼请求。

一审案件受理费4,111.00元，二审案件受理费4,111.00元，鉴定费1,700.00元，保全费1,770.00元，共计11，692.00元，由被上诉人辽源市诚泰建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　车全庆

审判员　　王　涛

审判员　　李　爽

二0一五年三月十三日

书记员　　宋民秀