辽源市市政建设集团有限公司与刘亚芹、张连有建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民事判决书

(2015)辽民三终字第3号

上诉人(原审原告)辽源市市政建设集团有限公司。住所地辽源市龙山区。

法定代表人崔岩，该公司董事长。

委托代理人冯晓平，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告) 刘亚芹，女，1965年1月17日生，汉族，住辽源市龙山区。

被上诉人(原审被告) 张连有，男，1965年1月11日生，汉族，。

上诉人辽源市市政建设集团有限公司因与被上诉人刘亚芹、张连有建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2014）龙民重初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审判决认定，辽源市市政建设集团有限公司与刘亚芹 于2009年6月25日签订分包合同一份，双方约定由刘亚芹分包辽源市市政建设集团有限公司承包的修路工程中的长寿街北段道路，分包工程期限2009年7月16日开工，2009年9月4日竣工，该合同由刘亚芹、张连有共有签名，该合同签订后辽源市市政建设集团有限公司同意并确认刘亚芹、张连有将该工程转包给案外人陈宇、杨新明。2009年7月13日、15日刘亚芹与陈宇、杨新明二人以刘亚芹名义交给辽源市市政建设集团有限公司保证金1，500,000.00元。2009年7月16日该工程正式开始。2009年7月17日辽源市市政建设集团有限公司与张连有签订协议书，辽源市市政建设集团有限公司以一台吉DA2021奔驰轿车顶给张连有工程款人民币2，000,000.00元。同年8月7日张连有向辽源市市政建设集团有限公司借款人民币100，000.00元，刘亚芹对此事并不知情也未授权张连有该事务，辽源市市政建设集团有限公司亦未告知。该工程结束后，因辽源市市政建设集团有限公司支付张连有顶付工程款2，100,000.00元未用于工程施工，实际施工人陈宇、杨新明向辽源市市政建设集团有限公司索要该款产生纠纷，经辽源市公用局专门召开会议研究决定，由市公用局先借款给辽源市市政建设集团有限公司人民币2，100,000.00元，另500,000.00元由市公用局支付给辽源市市政建设集团有限公司，由辽源市市政建设集团有限公司支付给杨新明、陈宇等人，解决了工程结算问题，现辽源市市政建设集团有限公司因垫付了该工程款2，100,000.00元索要未果，故诉至法院。

原审判决认为，辽源市市政建设集团有限公司与刘亚芹、张连有签订分包合同系违法分包，违反了法律强制性规定，应属无效合同，因合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中张连有以工程款名义从辽源市市政建设集团有限公司处取得价值人民币210万元的资产未用于该工程据己所有，后有辽源市市政建设集团有限公司向实际施工人垫付了2，100,000.00元的工程款，依据双方签订的协议及合同相对性原则，该款张连有应予返还。对于辽源市市政建设集团有限公司将轿车顶付及借给张连有100，000.00元，辽源市市政建设集团有限公司未告知刘亚芹，刘亚芹并不知情也未授权张连有执行该事务，并且所发生的事情是在刘亚芹、张连有将工程转包之后，所发生的事情与刘亚芹无关，刘亚芹不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，判决：一、被告张连有在本判决生效后十日内返还原告辽源市市政建设集团有限公司工程款2,100,000.00元及利息（自2013年5月27日计算至本判决确定的给付日期止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告刘亚芹不承担责任。被告张连有不能按本判决规定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,600.00元、诉讼费用60.00元，计23,660.00元由被告张连有负担。

上诉人辽源市市政建设集团有限公司不服上述判决上诉称:1、原审认定辽源市市政建设集团有限公司同意并确认刘亚芹、张连有将承包的工程转包是错误的，辽源市市政建设集团有限公司在与张连有签订以奔驰车抵顶工程款和支付材料款时，不知道该工程已被刘亚芹、张连有转包，在原审刘亚芹、张连有也没有提供证据证明辽源市市政建设集团有限公司同意并确认转包的事实；2、原审认定张连有以奔驰车抵顶工程款和支付材料款与刘亚芹没有关系是错误的，刘亚芹、张连有共同合伙和辽源市市政建设集团有限公司签订的承包合同，刘亚芹未明确声明在合伙事务中必须二人共同处理，辽源市市政建设集团有限公司有理由相信，张连有的行为能代表刘亚芹，已构成表见代理。刘亚芹、张连有将工程私自转包，未告知辽源市市政建设集团有限公司，以致辽源市市政建设集团有限公司相信刘亚芹、张连有依然承包工程，才将奔驰车抵顶刘亚芹、张连有工程款，故所发生的事情与刘亚芹有密切关系；3、辽源市市政建设集团有限公司属于善意第三人，合法权益应当保护。

被上诉人刘亚芹未答辩。

被上诉人张连有未答辩。

经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，辽源市市政建设集团有限公司与刘亚芹、张连有签订分包合同违反了法律强制性规定，应属无效合同。辽源市市政建设集团有限公司明知分包方为刘亚芹、张连有二人，与张连有签订以奔驰车抵顶2，000,000.00元工程款的协议，应告知刘亚芹。刘亚芹与张连有为共同分包人，张连有与辽源市市政建设集团有限公司签订以奔驰车抵顶2，000,000.00元工程款的协议，不构成表见代理关系。辽源市市政建设集团有限公司亦未能举出刘亚芹授权张连有办理以奔驰车抵顶2，000,000.00元工程款的证据。刘亚芹不应承担返还工程款的责任。张连有以工程款名义从辽源市市政建设集团有限公司处取得价值人民币2，000,000.00元的资产及借用的100,000.00元未用于该工程据己所有，张连有应予返还。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23,660.00元，由上诉人辽源市市政建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　车全庆

审　判　员　　李　爽

代理审判员　　锡铁娟

二0一五年三月六日

书　记　员　　宋民秀