上诉人李伟与被上诉人吉林市宝山物业管理有限公司、刘胜启、刘军、廉哲建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民事判决书

（2015）吉中民一终字第211号

上诉人（原审原告）：李伟，男，1949年10月11日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。

委托代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市宝山物业管理有限公司，住所地吉林市丰满区。

法定代表人孙英明，经理。

被上诉人（原审第三人）：刘胜启，男，1970年1月6日生，汉族，无职业，住德惠市。

被上诉人（原审第三人）：刘军，男，1964年11月24日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。

被上诉人（原审第三人）：廉哲，男，1967年7月31日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。

委托代理人：李晶，女，1971年5月11日生，汉族，无职业，住址同廉哲，系廉哲妻子。

上诉人李伟因建设工程合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2011）吉丰民再字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李伟及其委托代理人张项一，被上诉人吉林市宝山物业管理有限公司（以下简称宝山物业公司）的法定代表人孙英明，被上诉人廉哲的委托代理人李晶到庭参加诉讼。被上诉人刘胜启、刘军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

李伟在原审时诉称：宝山物业公司于2004年开发吉林市丰满区宝山小区，在工程建设中，欠我工程款50万元，双方于2006年2月10日签订工程结算协议，约定宝山物业公司用宝山物业综合楼三套房子顶工程款。协议签订后，我多次主张权利，但宝山物业公司拒绝交付房屋和办理入户手续。现要求确认我与宝山物业公司于2006年2月10日签订的工程款结算协议合法有效。依协议交付宝山物业综合楼1单元的三套房屋。

宝山物业公司在原审时辩称：李伟提出结算协议没有异议，当时是双方真实意思表示，事实是对的，协议签完后发现有点账不符，所以没有交付房屋。

廉哲在原审时辩称：房子是我在刘军手里买的，当时他和孙英明合作，我家中门都是在刘军手里买房子，所以就在他手里买了。我不同意房子归宝山物业，因为我装修时候物业来过也没有收回钥匙，房子我住了七八年了，我是通过正常渠道买房子，我不可能搬出去。

刘军在原审时辩称：李伟没有权利诉讼我的房子，如果孙英明欠他钱，让孙英明还钱就可以了，我和孙英明合作还没有结账，房子是我投入分给我的，孙英明如果同意欠李伟钱，那应该是孙英明还，不能从我这里扣房子。

原审判决认定：2004年7月5日，宝山物业公司与刘胜启签订一份工程施工合同，由刘胜启为其施工宝山社区的工程。施工过程中由李伟在施工现场负责，刘胜启出具委托书委托李伟作为全权代表与宝山物业公司进行工程结算。工程结束后，李伟与宝山物业公司于2006年2月10日签订《工程结算协议》，双方约定：宝山物业公司于2006年5月份，将宝山物业公司开发的吉林市丰满区宝山物业综合服务楼1单元3楼右门93.11平方米房屋作价172253.50元，1单元3楼左门89.4平方米房屋作价142400元，1单元4楼左门89.4平方米房屋作价168920元，三套房屋总计作价483573.50元（均无产籍），折抵宝山物业公司开发该楼时所欠李伟工程款。协议签订后，因双方有其他债务未予结算清楚，所以没有履行该结算协议。2009年2月18日李伟起诉来院，要求宝山物业公司按工程款结算协议交付三套房屋。另查明，2006年11月25日，刘军与廉哲签订房屋买卖协议，刘军将协议中约定的1单元3楼左门89.4平方米房屋卖给廉哲，廉哲于2008年前在此房内居住至今。宝山物业公司于2013年2月28日被吉林市工商行政管理局丰满分局吊销营业执照。

原审判决认为：李伟主体资格不适格。工程款是由建设工程合同产生的，所以主张诉讼权利的只能是合同的相对人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的施工合同是刘胜启与宝山物业公司签订的，李伟没有向法庭提交证据证明与刘胜启签订了分包或转包合同，虽然李伟提交了几份委托证明材料，证实刘胜启委托李伟与宝山物业公司进行结算，恰恰证明了刘胜启与李伟是一种委托关系，现因第三人刘胜启没有出庭，无法证实其与李伟之间是否存在分包或转包关系，因此李伟不能独立主张追索工程款。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综上，原审法院经原审法院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。

原审判决：驳回原审原告李伟的诉讼请求。案件受理费8554元，由原告李伟负担。

原审判决后，上诉人李伟不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法确认其与宝山物业公司签订的工程款结算协议合法有效。其主要上诉理由为：1.原审法院启动再审程序违法。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”2.原审法院认定事实错误。原审法院认定刘胜启是宝山物业公司建设施工合同相对人是不全面的。事实上，刘胜启在开工时为施工合同相对人，后因借高利贷无法偿还，放弃工地，终止了与宝山物业公司的建筑承包关系，并委托李伟与宝山物业对账。由于刘胜启弃管工地，李伟又重新与宝山物业公司形成新的实际承包关系，并单独与宝山物业公司进行了单独的决算，与前期施工者刘胜启无任何法律关系。所以原审法院认定李伟进行决算是基于刘胜启的委托关系是错误的。3.原审法院适用法律错误。本案是简单的工程款结算协议的确认之诉，并没有转包人和违法分包人，虽然刘胜启曾经是承包主体一方，但其撤离工地后，其承包主体身份已经丧失。李伟作为新的承包人和实际施工人，虽然没有签订《建筑承包合同》，但这种事实行为，仍然具有法律效力，具有施工主体资格，而且经相对人的认可实际完成了施工。原审法院错误适用了最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的立法本意。本条着重解决的是发包人承担欠付工程款范围的问题，不是解决施工主体、结息主体资格问题，原审法院适用法律错误，非常明显，应当纠正。本案应当适用该解释第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，李伟作为实际施工方，完成了施工义务，该工程已正常验收、使用多年，发包人也确认了工程费用，双方结算没有侵害任何人利益，且不违反国家法律强制性规定。原审法院没有任何法律和事实依据，错误地剥夺了李伟的诉讼权利和诉讼利益，违背法律规定，违背法理，违背情理，属适用法律明显错误。请求二审法院予以纠正。

被上诉人宝山物业公司答辩称：我们要求按照原审法院再审前的判决执行，我们不知道案件为什么会进入再审。

被上诉人廉哲答辩称：房屋如果有纠纷我也不会买，房屋我也是按照正常的价格购买的。

被上诉人刘胜启、刘军未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

在本院审理本案过程中，李伟向本院提交如下证据：1.李伟与宝山物业公司于2004年10月7日签订的《转包工程协议书》一份，证明宝山物业公司将涉案的工程承包给李伟；2.2004年10月22日收条一份，上面有宝山公司法人的签字，收款人为李伟，证明李伟是该工程的实际承包人，李伟与孙英明有账务往来。经质证，宝山物业公司对两份证据均没有异议。廉哲认为不清楚这些事情，不发表质证意见。本院经审查认为，在（2009）吉丰民一初字第65号案件审理过程中及（2011）吉丰民再字第4号案件审理过程中李伟均未提及上述协议及宝山物业公司已给付部分工程款的事实，且在2014年6月16日的庭审中自述本案所涉协议“是所有我们的工程款”，在2014年9月30日提交的上诉状中自述“李伟作为新的承包人和实际施工人，虽然没有签订《建筑承包合同》”。现李伟提供的两份证据与其原审自述及上诉状自述不符，其真实性、合法性本院不予确认，对李伟提供的两份证据本院均不予采信。

本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”原审法院发现（2009）吉丰民一初字第65号民事判决确有错误，将该案进入再审的程序符合法律规定，李伟关于原审法院程序违法的主张不能成立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”在原审法院2011年11月29日的开庭审理过程中，李伟曾向法庭提交2005年1月9日刘胜启出具的全权授权委托书一份，并陈述该委托书证明刘胜启委托李伟负责江南石化社区办公室结算，负责跟刘军、孙英明对账，以及结算方式、结算单价。李伟在2014年6月16日的开庭审理过程中又曾自认与宝山物业公司所签订的工程协议的工程款“是所有我们的工程款”，即包括刘胜启与宝山物业工程施工合同部分。宝山物业公司在二审庭审中也明确表示“起诉的时候是整体算账，里面有刘胜启的委托，还有李伟在工程中投入的钱。”李伟在原审时还提供了两份其与宝山物业公司签订的《商品房定购协议书》，两份协议书第一页乙方处，李伟签名后均写有“刘圣启委托”字样，李伟在二审中当庭表示这两份《商品房定购协议书》所涉及的房屋是其要求确认有效的协议中的两套房屋。故原审法院以刘胜启没有到庭参加诉讼，李伟主体资格不适格，不能独立主张追索工程款为由驳回李伟的诉讼请求并无不当。李伟上诉主张其为实际施工人，不是刘胜启委托代理人，其所要工程款为自己施工工程款的主张与其在一审中陈述及举证相互矛盾，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8554元，由上诉人李伟负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵春梅

代理审判员　　孙　伟

代理审判员　　刘欣莹

二○一五年六月二十三日

书　记　员　　赵春燕