上诉人吉林省有色金属地质勘查局六○八队与被上诉人山西致祥矿业有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民事裁定书

（2015）吉中民一终字第575号

上诉人（原审被告）：吉林省有色金属地质勘查局六〇八队，住所地吉林省九台市。

法定代表人：陈兆仁，队长。

委托代理人：吴希禄，副队长。

委托代理人：于克山，吉林常春律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西致祥矿业有限公司，住所地山西省太原市小店区。

法定代表人：张光艺，经理。

委托代理人：朱来军，山西致祥矿业有限公司桦甸市头道溜河二道高丽沟项目部负责人。

委托代理人：岳彩辉，桦甸市头道溜河二道高丽沟项目部法律顾问。

上诉人吉林省有色金属地质勘查局六〇八队因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2014）桦民一初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吉林省有色金属地质勘查局六〇八队（以下简称六〇八队）的委托代理人吴希禄、于克山，被上诉人山西致祥矿业有限公司（以下简称致祥公司）的委托代理人朱来军、岳彩辉到庭参加诉讼。

致祥公司在原审时诉称：2014年4月份，我公司与六〇八队签订一份《坑探承包合同》，双方约定：由我公司承包六〇八队桦甸市头道溜河二道高丽区金银矿详查项目坑探施工工程。合同约定了工程单价和工程款的给付时间、方式及违约责任。合同签订后我公司即组织人员进行施工，4月份、5月份的工程款六〇八队已按约定给付我公司，6月份和7月份的工程款经我公司多次催要，六〇八队以各种理由推托至今未付。由于六〇八队的违约行为，我公司被迫于2014年7月21日停止施工，给我公司造成了经济损失。为保护自身合法权益，提起诉讼，请求依法判令：解除我公司与六〇八队之间签订的《坑探承包合同》；六〇八队给付工程款35万元及逾期付款违约金3.5万元，合计38.5万元；六〇八队赔偿我公司各项经济损失322901元；本案诉讼费用由六〇八队承担。

六〇八队在原审时辩称：致祥公司承包我公司的坑探施工工程，由于在施工中存在严重质量问题，多次通知原告整改，原告并没有按照合同约定的标准完成整改。根据双方签订的《坑探承包合同》第八款第1项约定，被告有权在原告整改完毕后支付完成工程量的工程款。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原审法院认定：2012年11月19日，六〇八队取得吉林省桦甸市头道溜河二道高丽沟区金银矿详查勘查项目的探矿权证，该探矿权证的有效期限为2012年11月8日至2014年11月8日。2014年3月下旬，致祥公司与六〇八队签订《坑探承包合同》，致祥公司承包六〇八队位于吉林省桦甸市头道溜河二道高丽区金银矿详查项目坑探施工工程，双方约定了合同期限、质量标准、技术要求及施工进度、人员和设施、设备、工程单价及付款、保险、违约等问题。签订合同后，致祥公司在施工现场的代表为朱来军、杨成林，六〇八队派驻了项目部，总负责人是宁世刚，成员包括王新亮、葛潇寒等。从2014年4月1日开始，致祥公司组织人员进行施工。同年6月8日，六〇八队出具坑探工程验收单：致祥公司完成工程量为穿脉58米、沿脉105米。该验收单有致祥公司现场代表朱来军签字，六〇八队项目组人员王新亮、徐学飞签字并加盖六〇八队单位公章，第三方吉林省广厦暖通设备集团有限公司人员蔡文玉等二人签字。同年8月5日，六〇八队出具坑探工程验收单：致祥公司完成工程量穿脉179.20米、沿脉159.70米（包括以前完工工程量），本次穿脉验收32.60米。本次验收单仅有六〇八队项目组葛潇寒签字、第三方吉林省广厦暖通设备集团有限公司人员蔡文玉签字。2014年7月21日，致祥公司以六〇八队拖欠工程款为由停止施工并撤离现场。六〇八队于2014年5月3日、6月8日、6月27日通过现金转账形式分三次向致祥公司现场代表朱来军给付25.6万元工程款。庭审中，六〇八队承认：在致祥公司撤离施工现场后，测量原告的工程量为沿脉加穿脉一共338.90米。庭审中致祥公司要求解除双方签订的《坑探承包合同》，六〇八队同意解除双方签订的《坑探承包合同》。

原审法院认为：致祥公司与六〇八队签订的《坑探承包合同》系双方当事人的真实意思表示且内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应严格依照承包合同约定履行各自的义务：致祥公司按照设计要求完成探矿坑道的施工，六〇八队验收致祥公司完工的质量并按照致祥公司完成的工程量支付其相应的工程款。结合致祥公司提供的两份坑探工程验收单的记载及六〇八队自认，致祥公司完成坑探工程的工程量沿脉159.70米、穿脉211.80米（179.20米加上2014年8月6日六〇八队技术人员葛潇寒签字穿脉验收32.60米），总计为371.50米；按照双方约定的工程单价1600元/米计算，六〇八队应支付原告工程款594400元，扣除六〇八队先期给付的256000元，六〇八队尚需支付原告工程款338400元。对致祥公司多请求的部分，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。根据承包合同约定，致祥公司与六〇八队在履行合同内容时存在先后顺序问题，致祥公司首先要将承包的坑探工程按照约定质量标准予以完成，然后由六〇八队验收并按照约定价款进行结算、履行付款义务；同时《坑探承包合同》第八款第2项约定“如甲方付款违约时间超过三个月以上时，则应按滞付工程款的10%纳违约金加付给乙方”，它的本意是致祥公司首先需完成合同约定的工程量，在六〇八队存在欠付工程款的行为时致祥公司可要求六〇八队履行付款义务，在六〇八队付款违约时间超过三个月以上时才有权要求按滞付工程款的10%加付违约金。而本案致祥公司在2014年6月27日收到六〇八队给付的6万元工程款后于同年7月21日以六〇八队欠付工程款为由撤离施工现场，首先违背了履行合同的先后顺序，此时适用《坑探承包合同》第八款违约责任的时间条件并未成就，致祥公司此时撤离施工现场存在明显过错，而六〇八队在未举证证明致祥公司工程质量存在问题时未按时支付已完工工程款亦存在过错。根据《坑探承包合同》约定，结合当事人双方均违反合同约定的过错程度，考虑被告至今未给付工程款的事实，故酌定六〇八队向致祥公司支付违约金2万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定， 六〇八队主张致祥公司完工的工程存在质量问题，但未向本院提供必要的证据予以证明且在本院释明后拒不申请对工程质量进行鉴定；致祥公司要求六〇八队赔偿各项经济损失322901元但未向本院提供真实、可信的证据证明因六〇八队欠付工程款所造成的经济损失的存在及具体数额，故对双方的上述主张均不予采信，双方各自承担举证不能的不利后果。六〇八队虽在庭审中称因致祥公司自行停工给六〇八队造成了经济损失，经原审法院释明，六〇八队坚持保留追偿损失的权利，在本次诉讼中并不提出反诉。是否提出反诉系六〇八队对自身权利的自由处分，故本院对因致祥公司自行停工给六〇八队造成经济损失的主张不予评价。致祥公司主张解除双方签订的《坑探承包合同》，六〇八队同意解除《坑探承包合同》，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条对致祥公司要求解除《坑探承包合同》的诉讼请求予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。

原审判决主文：一、解除原告山西致祥矿业有限公司与被告吉林省有色金属地质勘查局六〇八队签订的《坑探承包合同》；二、被告吉林省有色金属地质勘查局六〇八队于本判决生效后十日内给付原告山西致祥矿业有限公司工程款338400元及违约金2万元；三、驳回原告山西致祥矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10880元，由原告山西致祥矿业有限公司负担4896元，被告吉林省有色金属地质勘查局六〇八队负担5984元。

原审判决后，上诉人六〇八队不服，向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决，驳回致祥公司的诉讼请求；2.上诉费用由致祥公司承担。其上诉主要事实与理由为：1.原审判决认为工程质量是否存在问题无法认定是错误的。我方在原审时提交了现场照片、证人证言、《坑道测定结果说明》等证据，能够证明工程存在质量问题。2.原审判决认定2014年8月5日的《坑道验收单》有效是错误的。该验收单仅有一名技术人员签字，没有领导签字，也没有我方的公章，我单位的空白验收单在现场很多，没经我单位签批盖章的验收单是无效的。3.原审判决的过错划分错误，我单位不存在过错，不应承担支付工程款及违约金的责任。是致祥公司存在工程质量问题，并自行违约停工，且致祥公司的资质也存在问题。在合同履行中致祥公司存在重大过错，应承担过错责任。

致祥公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。

本院经审查认为：六〇八队当庭对致祥公司代理人的身份提出异议，认为其一、二审提交的委托代理手续及法定代表人身份证明、营业执照复印件上的公章系三枚不同的公章，对公章的真实性提出异议。经二审审查，本案一、二审中致祥公司提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明、委托代理手续上所盖公章确系三枚公章。二审庭审中，本院限朱来军、岳彩辉于两周内向法庭提交工商部门或公安印章管理部门对上述三枚公章备案情况的相关证据，但朱来军、岳彩辉于本院规定的时间内未能提供上述行政部门对致祥公司公章备案情况的证明，故无法认定本次诉讼是否为山西致祥矿业有限公司的真实意思表示。最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第八条第一款第（一）项规定：“人民法院收到当事人的起诉，应当依照法律和司法解释规定的案件受理条件进行审查：（一）起诉人应当具备法律规定的主体资格；”因不能证实本次起诉是山西致祥矿业有限公司的真实意思表示，诉讼原告主体身份不符合起诉的相关规定，原审法院对原告主体身份的审查存在瑕疵，本案应驳回山西致祥矿业有限公司的起诉，待其具备符合起诉条件的手续后另行提起诉讼。综上，原审判决适用法律错误，程序违法，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第八条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

一、撤销吉林省桦甸市人民法院（2014）桦民一初字第1088号民事判决；

二、驳回山西致祥矿业有限公司的起诉。

一审案件受理费10880元（山西致祥矿业有限公司交纳）免予收取；二审案件受理费6676元（吉林省有色金属地质勘查局六〇八队交纳）免予收取。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　石　刚

代理审判员　　孙　伟

代理审判员　　刘欣莹

二○一五年九月一日

书　记　员　　陈思维