顾某某职务侵占;顾某某、刘某甲非法经营一审刑事判决书

长春市宽城区人民法院

刑事判决书

（2014）宽刑重字第2号

被告人顾某某，女，1980年4月12日出生，大学专科学历。户籍地吉林省四平市。现住吉林省白山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2014年5月14日被取保候审。

被告人刘某甲，男，1978年6月19日出生，汉族，大学专科学历。户籍地吉林省吉林市。现住长春市宽城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年10月10日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕,2014年4月9日被取保候审。

辩护人庞广彪，吉林享和律师事务所律师。

长春市宽城区人民检察院以长宽检刑诉 [2013]174号起诉书指控被告人顾某某犯职务侵占罪；被告人顾某某、刘某甲犯非法经营罪，于2013年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2013年9月24日做出（2013）宽刑初字第163号刑事判决书。宣判后，长春市宽城区人民检察院未提出抗诉，被告人顾某某、刘某甲未提出上诉，该判决书已经发生法律效力。长春市人民检察院以吉长检刑抗（2013）1号刑事抗诉书，依照审判监督程序向长春市中级人民法院提出抗诉。长春市中级人民法院于2014年2月27日做出（2013）长刑再字第6号刑事裁定书，以再审审理期间发现本案有新的证据，原判决事实不清为由，撤销本院（2013）宽刑初字第163号刑事判决书，发回重新审判。本院重新组成合议庭后，长春市宽城区人民检察院以长宽检刑诉[2014]1号变更起诉决定书指控被告人顾某某、刘某甲犯非法经营罪，公开开庭审理本案。长春市宽城区人民检察院指派检察员孟兰星出庭支持公诉，被告人顾某某、刘某甲及其辩护人庞广彪到庭参加诉讼，现已审理终结。

长春市宽城区人民检察院指控：（一）2012年2月至6月间，被告人顾某某在担任长春市永新迪瑞药业有限公司业务员期间，利用其可以自行为公司购进药物的便利，违返国家药品管理法律法规，将从李某某处购进的胃乐新、速效救心丸、安神补脑液等药物（价值人民币916，800元），加价后交给公司。长春市永新迪瑞药业有限公司将该批药品货款人民币936，800元，通过顾某某交给李某某，顾某某从中非法获利人民币20，000元。

公诉机关指控上述事实提供的证据有被告人顾某某的供述、证人证言、书证等。

（二）2012年2月至6月间，被告人顾某某和刘某甲在没有药品经营许可证的情况下，商量合作卖药谋取利益并分工，顾某某负责进药，刘某甲负责销售，获利二人平分。后被告人顾某某从李某某处购进胃乐新、速效救心丸、安神补脑液等药品，刘某甲将其中大部药品以人民币625，060元价格卖给长春市中和医公司、长春市宝盈生化医药公司。被告人顾某某将剩余部分药品分别以人民币16，200元价格卖给通化修正堂医药有限公司，以人民币5，400元的价格卖给吉林省宏凯医药有限公司，以人民币68，000元价格卖给松原市神光医药有限公司。综上，被告人顾某某、刘某甲非法经营数额人民币714，660元。

公诉机关指控上述事实提供的证据有被告人顾某某、刘某甲的供述、证人证言、书证等。

公诉机关认为，被告人顾某某利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人顾某某、刘某甲违法国家药品管理法律法规，在不具备经营药品资质的情况下，非法经营药品，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人顾某某犯数罪，应当对其数罪并罚。

被告人顾某某对公诉机关指控其犯职务侵占罪有异议，认为：职务侵占我不认罪，我没有得到一分钱，非法所得我认，但是多少钱具体我也不知道，因为一直没有对账。

被告人刘某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，对非法经营的金额有异议，非法所得已经上缴了。

被告人刘某甲的辩护人对公诉机关指控刘某甲犯非法经营罪没有异议，同时提出：1、起诉书认为刘某甲非法经营数额人民币714660元与事实不符、亦没有确实、充分的证据予以证明。理由是：（1）公安机关出具的《顾某某非法经营数额认定情况说明》说明刘某甲私自销售的福仁康医药公司、广茂药店的药品因没有相关票据等证据，不应计算在内；（2）公安机关出具的《刘某甲销售药品能查实的情况》说明查实刘某甲非法经营药品的数额总计为253100元；（3）在长春地区之外的非刘某甲销售药品数额不应当计算到刘某甲的非法经营药品的数额之内，因刘某甲对这部分药品没有和顾某某犯罪的合意，也没有非法经营的主观故意，更没有非法经营的具体行为。2、刘某甲具有法定或者酌定减轻刑罚情节：（1）刘某甲获利较小、社会危害性不大；（2）生活经济困难，才被迫非法经营一些药品；（3）刘某甲所在单位采取自采自销的经营模式，造成其非法经营药品犯罪的诱因之一；（4）刘某甲是初犯，认罪态度非常好，没有前科劣迹，在共同犯罪中属于从犯，依法应当判处缓刑。

经审理查明：一、公诉机关指控被告人顾某某于2012年2月至6月，在担任长春市永新迪瑞药业有限公司业务员期间，利用其可以自行为公司购进药品的便利，违返国家药品管理法律法规，将从李某某处购进的胃乐新、速效救心丸、安神补脑液等药品（价值人民币916，800元），加价后交给公司。长春市永新迪瑞药业有限公司将该批药品货款人民币936，800元，通过顾某某交给李某某，顾某某从中非法获利人民币20，000元。

上述指控，庭审中公诉机关出示了下列证据：

（一）书证

1、中国建设银行交易记录载明：自2012年2月23日至2012年4月2日，长春永新迪瑞药业有限公司分六笔向顾某某账户汇入717，770元，向李某某账户汇入300，000元。总计1，017，770元。顾某某向李某某账户汇入84400元。

2、长春永新迪瑞药业有限公司药品付款审批表、采购入库单载明：自2012年2月16日至2012 年4月7日顾某某从通化修正堂医药批发有限公司为永新公司采购速效救心丸、胃乐新等药品总计人民币1016090元；补充卷中两张入库单的药品计人民币205280元。

3、长春市永新迪瑞药业有限公司企业法人营业执照、药品经营质量管理规范认证书等载明：长春市永新迪瑞药业有限公司资质情况。

4、长春市公安局经侦支队出具的情况说明载明：2012年7月，我支队受理了长春市公安局刑警支队移送的李某某涉嫌职务侵占一案，在案件侦办过程中，李某某交待自2012年3月开始，私自将东龙公司卖给通化三家医药公司的药品卖给顾某某、刘某甲等人，之后顾某某伙同刘某甲在市场上销售。在案件办理过程中，经对李某某、顾某某、刘某甲进行讯问，李某某交待给顾某某的药品每次价格都不一样，由于没有记账，所以无法确定顾某某给长春永新公司购进（936800元）药品的购进价格，给李某某的药款，顾某某从中挣了多少钱在卷中有证据体现。

5、员工档案卡载明：顾某某为长春永新迪瑞药业公司员工。

（二）证人证言

1、证人王某甲的证言：我在长春永新迪瑞药业有限公司任总经理助理职务，负责销售、采购、财务工作。顾某某是我们公司在通化、白山地区的业务员。2011年末我们公司专门给下面业务员开过会，允许我们公司各个地区的业务员给公司采购价格便宜的药品，顾某某可以为我们公司采购价格便宜的药品。顾某某联系好以后通知我要采购药品的规格、名称、价格、数量等等，我同意后，就开始往我们公司发货。货到以后，我们公司直接给顾某某的银行账户汇货款，也有从我个人的账户给顾某某汇货款的情况。顾某某分七次一共给我们公司采购了1，016，090元的药品，公司给她回款是1，017，770元，差额1680可能是公司给她的提成或其他报销费用。

年初公司有个模式就是“自采自销”，但没有书面规定，她采购的药品有入库单，刘某甲与顾某某合伙从李某某处购进药品，卖给长春中和医药公司和长春宝盈医药公司不是我们公司的业务，我公司没有让顾某某和刘某甲在外面私自购进药品再销售。

2012年初，我公司成立了分销事业部，制定了新的业务员管理制度，该制度第七条、第八条规定，业务员不得利用职务之便营私舞弊，非法谋私，一经发现，予以辞退，并追究法律责任。顾某某当时是驻通化、白山的业务员，刘某甲是驻长春的业务员，都必须遵守这项规定。

2、证人李某某证言：我是吉林省东龙医药物流配送有限公司通化地区经理，主要负责公司在通化、白山、辽源地区的药品销售和结款。顾某某是我原来在永新医药公司的同事，我卖顾某某200多万元的货。从2012年2月份左右，顾某某打给我农村信用社和建行的银行卡。顾某某回款都是现金，不欠货款了。顾某某不要发票，只要质检单。

（三）被告人顾某某供述：我是2007年到长春永新迪瑞药业有限公司的，主要负责永新医药公司在通化、白山地区的销售和回款。我从李某某手进的货卖给永新医药公司的有170件速效救心丸，其中150件每盒卖16.8元,20件每盒卖17元；200件安神补脑液,每盒卖14.3元；100多件胃乐新，每盒卖9.2元。卖给永新公司药品共计1，017，770元。剩下的我让刘某甲卖了。我卖给永新医药公司的药一共挣了2万元。

永新公司允许从中挣取差价，公司不管别的，只看价格，只要药品是真的，药品价格合理是允许我们采货，至于我们是否挣钱公司不管。

被告顾某某当庭供述：我没有占用公司的钱，而且我也没有得到这20000元钱。差价确实有，但是没有对账，每次搞活动的时候价格不一致。

以上证据经庭审举证、质证，被告人顾某某均无异议，本庭予以确认，可作为本案的定案依据。

合议庭评议认为，第一、补充卷中两张入库单的药品计人民币205280元，因没有付款审批单和付款凭证予以佐证，说明长春永新瑞迪药业有限公司未付药款，与本案无关。

第二、从长春永新瑞迪药业有限公司药品付款审批表、采购入库单、中国建设银行交易记录及其长春永新瑞迪药业有限公司总经理助理王某甲的证言看，被告人顾某某为其单位采购药品价格总计人民币1016090元，其单位给付被告人顾某某及李某某货款总计人民币1017770元，其差额为人民币1680元，长春永新瑞迪药业有限公司损失人民币1680元。被告人顾某某当庭供述与其在侦查期间供述不一致，而公诉机关出示的相关书证，不能证实顾某某为长春永新迪瑞药业公司购进936800元的胃乐新、速效救心丸、安神补脑液，其加价前为916800元。公诉机关指控被告人顾某某利用职务之便侵占公司2万元，只有被告人顾某某供述，没有其他证据予以佐证，指控被告人顾某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，指控不能成立。

二、2012年2月至6月间，被告人顾某某私自从李某某处购进胃乐新、速效救心丸、安神补脑液等药品，在没有药品经营许可证的情况下，伙同刘某甲将价值人民币138220元的药品销售给长春市中和医药药材有限责任公司，将价值人民币114880元的药品销售给长春市宝盈生化医药公司。被告人顾某某还将价值人民币16，200元的药品销售给通化修正堂医药有限公司，将价值人民币5，580元的药品销售给吉林省宏凯医药有限公司，将价值人民币68，000元药品销售给松原市神光医药有限公司。二被告人分别非法所得人民币8000元。

综上，被告人顾某某、刘某甲非法经营数额人民币342，880元。

上述事实，庭审中公诉机关出示了下列证据：

（一）书证

1、长春市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明载明：（1）犯罪嫌疑人刘某甲到案后，对其伙同顾某某私自销售药品的行为供认不讳。根据刘某甲供述，其所销售的药品除卖给宝盈、中和两家医药公司有相关手续留存外，卖给福仁康医药公司、广贸药店的药品都没有留存相关手续。经查：刘某甲卖给福仁康医药公司、广贸药店的药品，都是采取送货上门推销的方式，货款由营业员支付现金当场结算，并没有随货通行单、发票等任何手续留存，且刘某甲与福仁康、广贸等药店的工作人员并不认识，故无法取得刘某甲销售给这两家药店药品的相关证据。（2）关于顾某某非法经营数额认定情况说明，根据顾某某、刘某甲等人的供述，对长春永新迪瑞药业有限公司相关人员的询问以及获取的相关书证等材料得以证实，我支队办案人员核实顾某某非法经营的具体数额是按照顾某某从李某某手中私自购买药品以后，有销售药品的相关手续留存、有相关人员证实的药品具体数额认定的。认定顾某某非法经营数额具体如下：第一、顾某某从李某某个人手中购买了150余万元的药品，其中私自销售到长春永新迪瑞药业有限公司的药品金额为838，764元（以长春永新迪瑞药业有限公司提供的药品入库单并经顾某某确认的为准）。第二，顾某某私自销售给通化修正堂医药有限公司的15件胃乐新金额为16，200元。第三、顾某某私自销售给永新迪瑞药业驻松原地区业务员齐某某20件速效救心丸、驻梅河地区业务员范某某5件胃乐新金额为73，400元。以上为顾某某本人私自销售药品的金额总计928，364元。第四，顾某某伙同刘某甲在长春地区私自销售药品50余万元，经查实销售给中和医药公司、宝盈医药公司的药品金额为258，120元。（其中刘某甲私自销售到福仁康医药公司、广贸药店的药品因没有相关票据等物证以及证人证言，无法认定具体金额，因此不应计算在内）。

2、吉林省宏凯医药有限公司法人营业执照、药品经营许可证、采购单、入库单载明：吉林省宏凯医药有限公司位于东丰县东丰镇药业大街281号，经营范围批发中成药、中药饮片、化学药制剂等。顾某某于2012年6月19日为宏凯医药有限公司采购胃乐新总计金额人民币5，580元。

3、松原神光医药有限责任公司出具的证明及往来结算单载明：齐某某于2012年1月1日被该公司聘为采购部经理。齐某某从顾某某处为该公司采购速效救心丸4000盒，金额68，800元。

4、中国工商银行网上转账汇款记录载明：长春市中和医药药材有限公司王某乙汇入刘某甲户款114880元。

5、长春市中和医药药材有限责任公司采购入库单及往来结算单载明：该公司从刘某甲处采购安神补脑液、胃乐新颗粒、速效救心丸共86件，总计金额114880元。

6、长春市宝盈生化医药有限公司入库单及进货结算单载明：长春市宝盈生化医药有限公司从刘某甲处购得安神补脑液、胃乐新颗粒、速效救心丸共121件，总计金额138220元。

7、银行交易记录载明：2012年6月22日从通化修正堂医药批发公司王某丙的建行卡给顾某某转药款人民币16，200元。

8、长春永新迪瑞药有限公司法人营业执照、药品经营许可证、药品质量管理规范认证证书载明：长春永新迪瑞药业有限公司地址在长春市南关区南环城路2152号，该公司取得药品经营许可证，并具有药品质量管理规范认证证书。

9、长春中和医药公司营业执照、药品经营许可证、药品质量管理规范认证证书载明：长春中和医药公司位于宽城区东三条197号。该公司取得药品经营许可证，并具有药品质量管理规范认证证书。

10、长春市南关区洪军货站收条载明：被告人刘某甲从洪军货站收到400件的药品，其中安神补脑液100件。

11、李某某建设银行交易明细载明：顾某某给李某某转款人民币350244元、刘某甲给李某某转款人民币49999元。

12、刘某甲建行交易记录载明：刘某甲给顾某某转款人民币567749元。

13、罚没扣押物品清单载明：长春市宽城区人民检察院扣押刘某甲人民币8000元。

14、长春永新迪瑞药有限公司出具的情况说明载明：顾某某、刘某甲是我公司的地区业务经理，其分别负责我公司在通化、长春地区的药品销售以及回款工作。2012年期间，公司赋予其采购合法渠道药品的职责。顾某某以修正堂名义从个人手里采购药品，我公司当时并不知情。我公司制度中有明确规定，不允许本公司员工从其他个人手中采购药品，谋取私利。综上所述，顾某某、刘某甲从个人手里采购药品并进行销售，没有经过我公司同意，属于其个人行为，不是我公司行为。

15、长春市公安局经侦支队出具的情况说明载明：在案件侦办过程中，经对李某某、顾某某、刘某甲进行讯问，李某某交待给顾某某的药品每次价格都不一样，由于没有记账，所以无法确定顾某某给长春永新公司购进（936800元）药品的购进价格，给李某某的药款、顾某某从中挣了多少钱在卷中有证据体现；刘某甲在洪军货站提货的三种药品都是长春东龙公司的药品，刘某甲提货后将药品在长春市销售，具体去向及价格有一部分在卷中有证据体现。另一部分刘某甲供述在市场零售，由于没有记账，所以无法查明具体去向及价格。

16、到案经过载明：2012年8月15日11时许，公安人员在白山市八道江区嘉和花园将犯罪嫌疑人顾某某抓获。2012年10月10日15时许，公安人员在吉林市龙潭区乌拉街红穗大饭店门口将网上逃犯刘某甲抓获。

17、地市常住人口查询及公安机关出具的证明载明：公安机采集顾某某、刘某甲的指纹卡及顾某某、刘某甲的自然情况。二被告人无前科劣迹。

18、长春市东龙医药科技有限公司出具的说明载明：李某某是我公司通化地区销售人员，只负责通化地区的销售工作， 未允许李某某向外省或其它个人销售药品，李某某向外省、顾某某、常成福等个人进行销售药品属李某某个人行为。

19、长春永新迪瑞药业有限公司出具的说明载明：我公司在规章制度中明确规定，员工不得利用职务之便营私舞弊、中饱私囊。顾某某在采购过程中赚取差价属违规行为，未经公司允许。

20、白求恩医科大学制药厂成品检验报告单载明：长春永新迪瑞药业有限公司所进胃乐新颗粒各项均符合规定。

21、吉林敖东延边药业股份有限公司药品检验报告书载明：长春永新迪瑞药业有限公司所进安神补脑液检验结果符合规定。报告日期为2012年1月19日，有效期为36个月。

22、天津中新药业集团股份有限公司第六中药厂产品检验报告单载明：长春永新迪瑞药业有限公司所进速效救心丸检验结果符合标准。

23、长春市永新迪瑞药业有限公司法人委托书载明：顾某某负责该公司通化、白山地区的销售及结算工作；刘某甲负责该公司长春地区的销售及结算工作。

（二）证人证言

1、证人李某某证言：我卖给顾某某的速效救心丸、胃乐新颗粒、安神补脑液等药品大概一百五、六十万元，我没有账，顾某某有记载，胃乐新颗粒每盒9元、安神补脑液每盒13.8元、速效救心丸每盒16.5元或16.8元，具体记不清了。药款大部分是通过银行转账的方式打到我建设银行的卡里，顾某某、刘某甲还有永新的王某甲、周胜杰都给我打过款，还有一小部分回款是顾某某给的现金。

2、证人齐某某证言：我有两个身份，一个是长春永新迪瑞医药公司驻松原地区的业务经理，另一个是松原市神光医药有限责任公司的采购部经理。2012年6月，顾某某给我打电话，说自己手里有20件便宜的药问我能不能帮她卖，这样我从她手里进了20件速效救心丸，每件200瓶，每瓶17元，共计68，000元。货入库后，从我个人账户给顾某某汇了68，000元货款。

3、证人刘某乙证言：我在长春市宝盈医药生化有限公司任副总经理，负责采购和销售。刘某甲是永新医药公司的业务员，与我公司有业务往来。我记得刘某甲以个人名义向我公司销售过速效救心丸和胃乐新，我公司有入库手续，准确品种可以查出来。刘某甲没有给我们开具发票，我公司财务人员将款直接转到刘某甲银行卡里了。

4、证人王某乙证言：我在长春市中和医药药材有限责任公司任医药门市部经理。我通过工作认识长春永新医药公司的业务员刘某甲，2012年3月份，刘某甲和我说公司给的任务完不成了，让我帮他卖点药，主要是胃乐新、速效救心丸和安神补脑液，我看这几个品种是热销品种而且价格挺便宜的就同意了，这样分五次把三种药品送到我公司的门市部，我按照随货同行的金额把钱直接付给刘某甲了。我从刘某甲手里共进药品总额是114878.5元，我给刘某甲付款时凑整数，是114880元。刘某甲告诉我工行的卡号，让我把药款存到他个人的卡上。

5、证人王某丙证言：我在通化修正堂医药批发有限公司工作。顾某某是永新迪瑞医药公司在白山地区的业务员，2011年6月末，顾某某说是以永新的名义卖给我们15件胃乐新，每盒9元，共16200元，我通过我建行的账户把这16200元转账到顾某某的账户上了。

6、证人范某某证言：我是长春永新迪瑞药业有限公司（四平、梅河、东丰地区的）区域经理。2011年6月我从顾某某手买了5件胃乐新，每件120盒，共计5580元。因为我还担任吉林省宏凯医药有限公司的采购员，我把这5件胃乐新给吉林宏凯医药有限公司了，然后通过银行转账的方式把货款5580元转到顾某某账户上了。

7、证人邵某某证言：我在吉林省东龙医药物流配送有限公司任总经理。李某某是2009年7月份到东龙医药物流公司工作的，他是东龙公司在通化的业务员。我们公司发往通化的药品，李某某要去验货，核对药品无误以后，通化的医药公司要给李某某出具回执，李某某把盖章的回执带回公司。结算方式可以是承兑汇票，也可以通过银行汇款，但不允许业务员接触现金。我们公司授权给李某某销售只有通化、白山、辽源三个地区，其他地区不允许。如果要订购我们公司的药品，需要对方公司的营业执照、药品经营许可证等相关资质，并且要签订药品购销合同。

8、证人鞠某某证言：我任吉林省东龙医药物流配送有限公司副总经理，负责销售。李某某是东龙公司在通化的业务员。李某某往通化、白山、辽源地区以外销售药品是不允许的，是他个人行为，与公司无关。

（三）被告人供述

1、被告人顾某某供述：2007年我承包永新迪瑞药业有限公司在通化、白山地区的销售，因为业务需要，我聘用李某某负责在通化的销售和结款。2009年我不承包后，李某某就离开了永新医药公司。2012年2-4月份，我多次在李某某手进了速效救心丸240件，价格79.74万元；安神补脑液300件，价格24.84万元；胃乐新不到450件，价格48.6万元，共计150余万元，另外还有50件感康，这些药卖到永新医药公司的有170件速效救心丸，其中150件每盒16.8元,20件每盒17元；200件安神补脑液,每盒14.3元；100多件胃乐新，每盒9.2元。剩下的我让刘松雪卖了。我从李某某手拿的药，都是以我个人名义在长春洪军货站提的货，这些药也是以我个人名义卖的，大概挣了5万元钱。刘某甲是永新医药公司（长春地区的）业务员，我跟刘某甲是合作关系，我负责从李某某手进货，刘某甲负责销售，挣钱我俩平分。我从李某某手进货没账，有一部分是通过银行转账的方式给李某某结算，也给过一张20万元的承兑汇票。我除了从李某某手进货，2012年2、3月份，还从修正堂进100件安神补脑液，每盒14.2元，这100件给刘某甲卖了，挣的钱我俩平分了。我个人没有经营药品许可证，没有权利经营药品。我给刘某甲的299件胃乐新，每件120盒，每盒9元；70件速效救心丸，每件200瓶，每瓶16.7元；100件安神补脑液，每件60盒，每盒13.8元。2012年6月份，刘某甲把剩下的20件胃乐新给我发到通化。这些药都是李某某跟洪军接货站说明，然后我给刘某甲打电话，让他上长春市洪军货站取的货。这些药刘某甲卖到哪我不清楚，刘某甲说去掉费用一共挣2万元，给我一万元。刘某甲把盈利的一万元和卖给他的货款一起汇到我的建行账户了。我把剩下的20件胃乐新卖给通化修正堂的王某丙15件，单价9元；卖给我们永新医药公司范某某5件。还有20件速效救心丸卖给永新医药公司驻松原地区业务员齐某某了，单价17元。王某丙、齐某某、范某某都是通过银行汇款的方式给我的货款。

还供述：问：你从李某某手里进的个人的药，托刘某甲卖，你们一共进药总额是多少？答：大约五六十万，我记不准了。问：我们计算是639520元，你是否认可？答：胃乐新299X120X9=322920元、速效救心丸70X200X16.7=233800元、安神补脑液100X60X13.8=82800，总额是639520，我承认是这个数。

被告人顾某某当庭供述，问：你跟刘某甲是否商量说这个货退不了了，只能卖了？答：打电话说李某某找不到了，只能把货卖了，直接顶货款了。

2、被告人刘某甲供述：我于2005年10月份任长春永新迪瑞药业有限公司业务员。2012年2-6月份，我听说公司驻白山地区的业务员顾某某能搞到便宜的药，我就和顾某某商量由顾某某负责进货，我在长春市场销售，挣钱两人平分，这样我和顾某某开始每人拿10万元由顾某某联系药品，之后我在长春市场销售。按照规定，经营药品需要有药品经营许可证、药品购销合同、发票、质检单、出库等相关手续，我和顾某某销售药品没有上述相关手续，都是以个人名义卖的。顾某某让我去长春洪军货站提货，提李某某，货站就能给我药，数量是货站定的，我提货后给货站打收条。顾某某给我发的药品有胃乐新299件，共计322，920元；速效救心丸70件，共计233，800元；安神补脑液100件，共计82，800元；莲花清温5件， 16，000元。总计655，520元。还剩下20件速效救心丸、20件胃乐新，2012年6月份，我给顾某某发到通化，其余的都卖了。经我手卖的药品大约40多万元，具体记不清了。顾某某发的药一共挣了两万块钱，我挣了大约八千元钱。

还供述：我从顾某某手一共接了40多万元的货，有速效救心丸、胃乐新、安神补脑液，好象还有莲花清温。这些货卖给长春市中和医药公司五笔，总计114，800元。卖给宝盈生化医药公司六笔，共计143，320元。卖给福仁医药有限公司货款1，140元。卖给广贸药店货款5，720元。顾某某说李某某的公司要和李某某对账，剩余的药品退给顾某某一部分，还有部分药品按照顾某某要求发给通化，范某某和齐某某，都是通过金正物流发的货。我与顾某某合伙销售药品是我个人行为。

还供述：她（顾某某）说把货发到洪军货站，让我去取，主要有胃乐新、安神补脑液、速效救心丸。我取完后把这些要卖到宝盈医药、中和药材、福仁康药店、广贸药店，大概卖了26、 27万的货。

被告人刘某甲当庭供述，问：顾某某是否跟你说退货她怎么处理的？答：没说。

以上证据经庭审举证、质证，被告人顾某某、刘某甲及其辩护人均无异议，本庭予以确认，可作为本案的定案依据。

合议庭评议认为，第一、公诉机关没有确实、充分的证据证实被告人顾某某、刘某甲非法经营数额为人民币714，660元。理由是：1、被告人刘某甲从洪军货站收到400件的药品，其与顾某某共销售247件，剩下的153件药品是什么药品、多少价格销售的、销售的价款是多少、销售给谁都没有证据予以证明。2、被告人刘某甲建行交易记录证实其给顾某某转款人民币567749元，这只能证明被告人刘某甲与顾某某钱款往来，但不能证实就是非法经营数额。3、被告人顾某某、刘某甲二人的供述关于非法经营数额前后不一致，而且二被告人的供述之间关于非法经营数额也不一致。

第二、被告顾某某、刘某甲销售给长春市中和医药药材有限责任公司、长春市宝盈生化医药公司、通化修正堂医药有限公司、吉林省宏凯医药有限公司、松原市神光医药有限公司药品价值共计人民币342880元药品的事实清楚，应予认定。被告人顾某某、刘某甲违反药品管理法律法规，非法经营药品，情节严重，对此应以非法经营罪定罪处罚。关于公诉机关指控其他非法经营的事实，只有被告人供述，没有其他证据证实，该部分指控事实不清，证据不足，不予采纳。

本院认为：被告人顾某某、刘某甲违反国家药品管理法律法规，在不具备经营药品资质的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，二人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人顾某某、刘某甲犯非法经营罪罪名成立。关于指控被告人顾某某犯职务侵占罪，由于公诉机关提供的证据不足，事实不清，指控的罪名不能成立。被告人顾某某当庭认非法经营罪，可酌情从轻处罚；被告人刘某甲在非法经营过程中作用相对较小，当庭认罪，可酌情从轻处罚。对被告人顾某某、刘某甲的辩解予以采纳。被告人刘某甲的辩护人认为在长春地区之外的非刘某甲销售药品数额不应当计算到刘某甲的非法经营药品的数额之内及刘某甲在共同犯罪中属于从犯，应依法应当判处缓刑的意见不予采纳，对其他意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】、第二十五条【共同犯罪】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金缴纳的期限】、第六十四条【犯罪所得之物的处理】之规定，判决如下：

一、被告人顾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月15日起至2014年5月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月10日起至2014年4月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

三、追缴被告人顾某某非法所得人民币8000元上缴国库。追缴被告人刘某甲非法所得人民币8000元上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　赵凤利

人民陪审员　　张惠茹

人民陪审员　　付金山

二0一四年九月十七日

书　记　员　　王　佳