赵雪峰诈骗二审刑事判决书

吉林省长春市中级人民法院

刑事判决书

2014年长刑终字第00243号

抗诉机关吉林省九台市人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵雪峰，男，1971年5月8日出生于吉林省九台市，汉族，初中文化，无职业，户籍地九台市，捕前住九台市。曾因犯敲诈勒索罪、盗窃罪，于1996年11月8日被判处有期徒刑九年，2001年6月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，5月31日被取保候审，同年10月29日再次被刑事拘留，11月22日被逮捕。现羁押于九台市看守所。

辩护人李成前，吉林启祥律师事务所律师。

吉林省九台市人民法院审理吉林省九台市人民检察院指控被告人赵雪峰犯诈骗罪一案，于2014年7月14日作出（2014）九刑初字第158号刑事判决。宣判后，吉林省九台市人民检察院提起抗诉。赵雪峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张挺出庭履行职务。上诉人赵雪峰及其辩护人李成前到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人赵雪峰伙同刘某甲（已判刑）于2010年5月份至2011年4月份间，以搞工程、建嘉鹏水岸住宅楼等为由，以有息借贷的方式向刘某甲的远房亲属赵某某借款25笔，借款金额为人民币（以下币种同）297万元，偿还利息43.42万元，共骗取赵某某253.58万元。赃款被二人用于赌博、吸毒等方式挥霍。

原审判决认定上述事实所依据的主要证据有：

1．户籍证明证实，被告人赵雪峰出生于1971年5月8日。

2．抓获经过证实，被告人赵雪峰因本案被取保候审后，经二次合法传唤不到案，被公安机关列为网上逃犯，公安人员于2013年10月29日将其抓获归案。

3．刑事判决书、释放证明证实，被告人赵雪峰的前科劣迹情况。

4．吉林省嘉鹏房地产开发有限责任公司（下称嘉鹏公司）出具证明证实，该公司与赵雪峰没有任何工程合作。

5．刘某甲遗书，记载内容为：“欠我太奶（赵某某）的钱都让我和赵小风（赵雪峰）输了”，“小风，我走了，我希望你不要做让我死不瞑目的事，欠太奶家的钱你一定要帮我还上。”

6．借条及统计表证实，被害人赵某某共出借297万元，收回43.42万元，其中有赵雪峰作为借款人签字的借条金额共计75万元。

7．收条，记载2011年3月20日，刘某甲收到赵雪峰借款130万元，所有赵雪峰欠刘某甲的钱款一次性还清。

8．刘某甲与赵某某的手机短信往来照片，记载内容为刘某甲让赵某某等待，过两天就有钱了。

9．行政处罚决定书，证实赵雪峰因吸毒，于2013年3月5日被行政拘留十五日。

10．证人张某甲（赵某某同学）证言：我通过赵某某认识的刘某甲。2010年，赵某某说刘某甲的男友在阳光苑后边嘉鹏工地包塑钢工程，急需用钱，我就把20万元借给了赵某某，当时刘某甲也在旁边，听见赵某某的话了。过了半年左右，赵某某又领刘某甲找到我，刘某甲跟我说，我男友搞工程，钱都差不了，肯定还你，我把13万元钱借给了赵某某。后来陆陆续续我一共借出70万，只还回10万。

11．证人刘某乙（赵某某丈夫）证言：刘某甲找赵某某借钱时我没在场，但我帮着记账，赵某某和我说刘某甲每次借钱都是因为她男友赵雪峰搞工程用钱。

12．证人刘某丙（赵某某女儿）：大约在2010年，刘某甲到我家和我父母说她和她男朋友赵雪峰承建嘉鹏水岸的住宅楼急需用钱，要我父母借给他们钱，给利息，要是不要利息的话给一栋楼，并指着嘉鹏小区二期工地说：“这个楼都是我们承包盖的，盖完楼后，你要钱给钱，要楼给楼。”

13．证人周某甲（赵雪峰同乡）证言：我通过赵雪峰认识的刘某甲。2010年6月，我做工程急需用款，我让赵雪峰帮忙，赵雪峰说刘某甲能借到，过了几天，刘某甲带着赵某某到我家，赵某某同意通过刘某甲借给我钱。2010年6月至7月，我前后三次共从刘某甲手借了75万元，这钱我都还给了赵雪峰和刘某甲，赵雪峰在向我要钱时还砸了我母亲家的窗户、打过我哥。

14．证人周某乙（周某甲父亲）证言：周某甲通过刘某甲借了75万元，这笔钱已经还清了。

15．证人温某某（赵雪峰朋友）证言：刘某甲和赵雪峰是男女朋友，我听说赵雪峰在网上玩“百家乐”输了一百多万，赵雪峰赌博和吸毒的钱哪来的我不知道，但赵雪峰和刘某甲吵架时我知道有不少钱是刘某甲从刘某甲太奶那借的，听他们说借了有三百多万，这钱都让赵雪峰输了。因为刘某甲和赵雪峰欠刘某甲太奶钱，赵雪峰和刘某甲都给刘某甲太奶写欠条了，赵雪峰想要抽出身子，让刘某甲一个人承担，就让刘某甲写一张收条，证明这钱给了刘某甲，但是这钱我没看见赵雪峰给刘某甲，赵雪峰就找我做个中间人帮他们写收条。2011年3月20日，赵雪峰和刘某甲找到我，赵雪峰说，我和刘某甲借她太奶钱的事你帮我写个手续，写明我和刘某甲把钱都结清了，刘某甲不情愿让我写，赵雪峰对刘某甲说，这事都说好了，你怎么还反悔呢？刘某甲很无奈地跟我说，你知道我也很难，你写吧，我不会怪你，然后赵雪峰口述，我在一张笔记本纸上写的收条，收条上的钱数是赵雪峰让我写的，收款人处让刘某甲签的字，刘某甲边签字边哭，签完收条他俩就都走了。赵雪峰的钱都赌博、放局、玩“百家乐”、吸毒了，赵雪峰经常打骂刘某甲，我就碰上两次。

16．证人刘某丁（刘某甲姑姑）证言：2010年，刘某甲和我说她和别人搞工程，让我和赵某某联系借钱。

17．证人高某甲（刘某甲姨妈）证言：赵某某说因为我买房子，所以刘某甲从她那借了6万元，我说根本没有的事。

18．证人刘某戊（刘某甲姐姐）证言：刘某甲近两三年从我和我父母那借过40万左右，借钱时说倒树苗子用和还利息。刘某甲平时就跟赵雪峰在一起，我知道刘某甲欠赵某某的利息，我听刘某甲说向赵某某借的钱都让赵雪峰花了。刘某甲在被公安机关取保期间给我打电话：“赵雪峰说不还赵某某钱不行，真要还钱时你和妈给我凑点，你们没有钱给我借点。”

19．证人刘某己（刘某甲父亲）证言：刘某甲向赵某某借钱的事情开始我不知道，后来找到我家我才知道。我曾经问过刘某甲，刘某甲说这钱给赵雪峰用了，我又追问刘某甲，刘某甲说赵雪峰在大连订做塑钢，还说赵雪峰买山用了。

20．证人高某乙（刘某甲母亲）证言：刘某甲取保期间让我给借二三十万给赵雪峰，赵雪峰用来还给赵某某，但是我告诉她借不到了。

21．证人金某某、孙某甲证言：赵雪峰和金某某在2006年8月承包了修桥工程，工程款分将近五年时间给齐，共计190万元，赵雪峰在这个工程里基本没挣到钱，他开始吸毒、赌博，基本都花了。金某某另证实赵雪峰平时就是以赌博为生，在2006年左右又染上了吸毒。

22．证人王某某（嘉鹏公司办公室主任）证言：赵雪峰没有在我公司承包过工程。

23．证人张某乙（吉祥卡屋老板）证言：2010年，赵雪峰和刘某甲到我这充值赌博游戏的点卡，次数记不清了，少的时候几千块，多的时候一二万，我感觉他俩输多赢少。

24．证人李某某、董某某、孙某乙、潘某甲、潘某乙等人证言：证实赵雪峰经常赌博，而且吸毒，没看见他有什么经济来源。

25．证人万某某证言：听说刘某甲从她太奶那借了二三百万。

26．被害人赵某某陈述：2010年5月，刘某甲通过她姑姑刘淑兰介绍找到我，说是在大连做塑钢窗生意，急需用6万元钱，我就借给了她，约定月利3分，没过多长时间，刘某甲就连本带利还给了我。之后，刘某甲以她男朋友赵雪峰在广州搞绿化工程用钱、在大连搞安装塑钢窗工程用钱、刘某甲的父亲刘某己的沙场买铲车、给工程的工人开支、赵雪峰建嘉鹏水岸二期住宅楼用钱、她老姨买房子用钱、自己开车撞人为名，截止到2011年4月，先后25次从我这借款共计297万元没还，每次借款都以月息3分或由刘某甲担保。这25笔借款赵雪峰和刘某甲一共还了我43.42万元的利息。刘某甲和赵雪峰在取保候审期间一共找过我二次要还钱，但最后都没谈成。

27．同案犯刘某甲供述：2010年春节前，我通过朋友认识了赵雪峰两个月左右，我俩就在一起了，我认识赵雪峰后，他的经济来源基本上就是放局。2010年4、5月份，我太奶赵某某对我说：我手里有钱，你帮我放出去，只要有抵押，就可以从我这拿钱。过了几天，赵雪峰想去赌博，手里没钱，让我去赵某某那借7万元，说给利息，我就找到赵某某借了7万元给了赵雪峰。后来赵雪峰没钱就让我去赵某某那借，我先后从赵某某那借了20多次钱，共计157万元。另外，我从赵某某处给周某甲借了85万元，我用了10万元，实际给周某甲用了75万元，这75万元周某甲都还给了我和赵雪峰，但也都让赵雪峰花了；我作担保人，赵雪峰、周某甲向赵某某借55万，钱被赵雪峰用了，跟周某甲无关，就是让周某甲签个名，这一共是140万元。这两笔157万元加上140万元共计是297万元。我从赵某某处借的钱都让赵雪峰放局、赌博、吸毒了，这些钱我一分都没花，自己还搭在赵雪峰身上七八十万，因为当时我已经被套进去了，如果我不给借钱，以前借的钱也不还了，赵雪峰说他放局能把钱整回来，我不借，他就打我，骂我，吓唬我，把我往松花江拉，还把我拉火葬场好几次，我害怕他。我每次去赵某某那借钱，赵雪峰都不管什么理由，只要能借来钱就行。赵雪峰还威胁我出具了他还给我130万元的收条，想把自己从借款这件事中摆脱出去。

28．被告人赵雪峰供述：我从刘某甲手里一共借了75万，一次55万，一次20万，当时我和刘某甲说着急用钱，我知道刘某甲能从她太奶那抬到钱，我就说用我的牧业小区的工商执照抵押。周某甲、周某乙从刘某甲那借过钱，是我给担的保，当时周某甲找到我，让我帮借点钱，给利息，我说我也没钱，因为刘某甲说她太奶赵某某放利，我就把周某甲介绍给了刘某甲，让刘某甲帮着从她太奶那借点钱，我跟刘某甲说，周某甲家有烘干塔，错不了，刘某甲就帮着借钱了，我给担保。周某甲借的钱都还了，有的还给刘某甲，后来刘某甲要不出来，让我帮着要，我找周某甲要过钱，周某甲也把钱给过我，但我都交给了刘某甲。2011年3月20日刘某甲给我打的收条130万元中包括这75万元。其余的钱我没花，哪去了我不知道。我从赵某某处借的钱都用于养羊的时候买饲料和给工人开支，还有工程给工人开工资用了，这钱我都还给刘某甲了。

原审法院认为，被告人赵雪峰伙同刘某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人赵某某钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，以诈骗罪判处被告人赵雪峰有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；被告人赵雪峰违法所得人民币二百五十三万五千八百元，予以追缴。

吉林省长春市人民检察院支持抗诉，认为赵雪峰以赌博、吸毒方式挥霍赃款，且有犯罪前科，量刑畸轻。

赵雪峰上诉称，其只通过刘某甲向赵某某借款75万元，其余涉案款项与其无关，且该75万元的本息其已还给了刘某甲，故其行为应属无罪。

其辩护人的辩护意见是，赵雪峰与刘某甲不属共同犯罪；原判认定钱款流向及赵雪峰实际借款的事实不清、证据不足。

二审审理期间，控辩双方均未提供新的证据，据此，本院审理查明的事实及证据与原判相同。

综合检察机关的抗诉理由、上诉人赵雪峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：

1.上诉人赵雪峰指使他人实施诈骗犯罪，占有全部赃款并将其用于违法活动，庭审拒不供认犯罪，拒绝赔偿被害人经济损失，无认罪、悔罪态度，造成被害人损失250余万元，结合其在犯罪中的作用、行为及犯罪后果，原判对其量刑畸轻，应予改判，故检察机关的抗诉意见应予支持。

2.关于借款的数额及实际使用人问题。

虽然书证欠条显示赵雪峰以自己的名义向被害人赵某某借款数额为75万元，但同案刘某甲供称其受赵雪峰指使而向赵某某借款，所借款项均被赵雪峰挥霍，该证言不仅有证人温某某、刘某戊、刘某己等人证言证实，且有刘某甲自书遗书佐证，能够真实的反映出本案客观情况。刘某甲基于其与赵某某之间的亲属关系，能够较为容易的借出款项，其作为借款人在欠条上签字，实际上只起到了经手人的作用，综合在案其他证据，能够判定本案赵雪峰系借款的实际使用人，且借款数额不仅包括其供认的75万元，也包括刘某甲为其借出的款项，应对全额297万元负责。

上诉人赵雪峰辩称其已将75万元返还刘某甲，对此，刘某甲称系赵雪峰胁迫其出具了还款收条，并非其真实意思表示，此节有目击证人温某某证言佐证。综合刘某甲供述与温某某证言，可以确认该收条确系刘某甲在不情愿的前提下出具，亦能证实赵雪峰并没有返还刘某甲75万元，从另一角度来看，赵雪峰在借款后通过虚假手段意图逃避还款责任，也可推断出其非法占有目的明显。

3.关于赵雪峰的行为是否构成诈骗罪问题。

同案刘某甲供称上诉人赵雪峰以赌博无钱为由指使其向赵某某借款，且不管具体的借款理由，只要借来钱就行；被害人赵某某证实刘某甲在向其借款时虚构了其男友赵雪峰搞工程等理由；多名证人证实钱款实际使用者为赵雪峰，且其没有什么经济来源，常年放局赌博、吸毒，钱款被其挥霍；上述证据之间能够形成证据链条，佐证刘某甲所供述的内容真实可信，虽然赵雪峰不供认犯罪，但其他证据足以证实其指使刘某甲实施诈骗犯罪的事实存在。

因此，上诉人赵雪峰与同案刘某甲主观上存在共谋，且赵雪峰对刘某甲向赵某某虚构借款用途持放任态度，客观上指使刘某甲多次向赵某某借款，钱款到手后用于赌博、吸毒违法活动，其与刘某甲构成诈骗罪共犯。故对赵雪峰的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人赵雪峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑欠当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】之规定，判决如下：

一、撤销吉林省九台市人民法院（2014）九刑初字第158号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）赵雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2028年8月7日止。罚金应自判决生效之日起三个月内向法院缴纳。）

三、依法追缴赵雪峰违法所得人民币二百五十三万五千八百元，返还被害人赵某某。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李东鹤

代理审判员　　何福

代理审判员　　张宇

二〇一四年十一月十九日

书　记　员　　张松