徐东昇诈骗二审刑事裁定书
吉林省长春市中级人民法院
刑事裁定书
2014年长刑终字第00026号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐东昇，男，1950年2月16日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，退休职工，住德惠市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现羁押于德惠市看守所。
辩护人邴闻天，吉林邴闻天律师事务所律师。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控被告人徐东昇犯诈骗罪一案，于2013年10月22日作出（2013）德刑初字第201号刑事判决。宣判后，原审被告人徐东昇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员梁铮华出庭履行职务。被告人徐东昇及辩护人邴闻天到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月份，被告人徐东昇利用被害人刘某某意欲搞房地产开发之心理，谎称通过关系人刘德军（原德惠市动迁办公室主任）开发德惠市天润二期工程，并称以被害人刘某某名义开发，和陈某某（徐东昇战友）三人合伙，利润三人均分。此后，被告人徐东昇以找刘德军办理有关开发手续为名，先后从刘某某处骗取现金人民币862,680.00元，案发后返还赃款人民币5100元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：被告人徐东昇的供述，被害人刘某某的陈述，证人陈某某、张某某、谷某某的证言，书证还款协议、到案经过、情况说明等。
原审法院认为，被告人徐东昇以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人徐东昇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。二、被告人徐东昇退赔被害人刘某某人民币811,680.00元。
上诉人徐东昇上诉称，从刘某某处拿到的862,680.00元，其中仅10万元被其个人花掉，其余的钱款都交与刘德军并通过刘德军交予顺达房地产公司等单位办理房地产开发事宜，诈骗数额应认定10万元。
辩护人提出，徐东昇供述仅花费10万元，其余60余万元均交给了刘德军，在无刘德军证言的情况下暂不认定此60余万元为诈骗行为较为妥当；刘某某给付陈某某的157，680.00元退股钱不应认定诈骗数额；被告人徐东昇系初犯、偶犯，并知罪、悔罪，有退还钱款的意愿，且已退还被害人5100元，减少了被害人损失，希望予以从轻处罚。
长春市人民检察院意见，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人徐东昇犯诈骗罪的事实清楚，有被害人刘某某陈述，证人陈某某、张某某、谷某某证言，书证还款协议、到案经过、情况说明等证据证实，被告人徐东昇亦曾供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，并经二审庭审查证、核实，确实、充分，应作为定案依据，足资认定。在二审审理期间辩护人提供的证据不能证明徐东昇未实施诈骗行为，故不予采纳。
关于上诉人徐东昇上诉及辩护人提出“从刘某某处拿到的862,680.00元，其中仅10万元被其个人花掉，其余的钱款都交与刘德军并通过刘德军交予顺达房地产公司等办理房地产开发事宜，诈骗数额应认定为10万元”的上诉理由和辩护意见。经查，根据顺达房地产公司证实2010年9月份并不知晓存在德惠市天润二期工程项目，亦未收到任何人交予的开发此项目钱款，同时被告人徐东昇的供述和被害人刘某某陈述均证实，在刘某某多次催要徐东昇返还钱款时，徐东昇又伪造借贷协议、承诺书等用于欺骗刘某某，上述证据均可证实徐东昇将862680元全部据为己有。其上诉理由和辩护人的辩护意见无事实依据，不予采纳。
关于辩护人提出“刘某某给付陈某某的157，680.00元退股钱不应认定诈骗数额”的辩护意见。经查，在徐东昇谎称需找刘德军办理房地产开发项目相关手续时，陈某某将钱款交给徐东昇，被其占有，在陈某某对此事产生怀疑并提出退出合作开发房地产项目后，徐东昇让刘某某代为将钱返还给陈某某。故辩护人的辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出“徐东昇系初犯、偶犯，并知罪、悔罪，有退还钱款的意愿，且已退还被害人5100元，减少了被害人损失，希望予以从轻处罚”的辩护意见。经查，被告人徐东昇虽具有上述情节，但因其犯罪行为给被害人刘某某造成巨额财产损失，且仅只退还5100元，根据其社会危害程度不足以对其从轻处罚，原审判决判处被告人徐东昇有期徒刑十二年并无不当。故辩护人的辩护意见不予采纳。
检察院机关提出的“原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人徐东昇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张唯春
代理审判员 何 福
代理审判员 臧万成
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 刘瑞宝