原告卢培军诉被告贺万民，第三人贺金周委托合同纠纷一案一审民事判决书

原告：卢培军，女。

委托代理人：屈顺成，男。

被告： 贺万民，男。

委托代理人：何德民，临颍县148法律服务所法律工作者。

第三人：贺金周，男。

原告卢培军诉被告贺万民，第三人贺金周委托合同纠纷一案。本院于2013年2月28日受理后依法组成合议庭，并于2013年4月16日公开开庭进行了审理。原告卢培军委托代理人屈顺成，被告贺万民及委托代理人何德民，第三人贺金周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告卢培军诉称：2010年12月中旬，原告承包临颍县房产管理局的廉租房南苑小区二期工程，因该工程占用被告及第三人村民组的土地，二被告要求将部分工程转让给他们承包施工。原告将部分工程转让给被告，为了保证工程质量，原告将工程使用的“商混”统一有原告代购。工程款结算后，原告将支付给二被告承包的工程款时忘记扣除了为其支付的“商混”款。原告发现后向被告催要，被告打了一张欠条后却迟迟不予付款，无奈提起诉讼，请求被告支付垫付款25500元，第三人承担连带责任。

被告贺万民辩称：被告是第三人贺金周承包工程施工的负责人，负责工人干活，工程质量。2013年2月9日，原告卢培军让第三人贺金周给她写欠“商混”的条，贺金周说他和卢培军没有算总账，等过完年账算清后再说。双方争执了几句，在场的罗二伟让被告给写了欠条，证明用了多少“商混”，于是被告就给卢培军写了欠条，证明贺金周工地用了多少“商混”的欠条，被告与原告没有委托关系，请求驳回原告对被告的起诉。

第三人贺金周辩称：原告卢培军承包的南苑小区工程让给我了一部分，贺万民是在我的工程中领工的，他确实收到了卢培军的“商混”，所以贺万民给卢培军打了欠条。我和卢培军没有算总账，我和贺万民不欠卢培军的钱，如果算总账卢培军还欠我钱里。我不承担责任。

经审理查明：2010年12月，原告卢培军承包了临颍县房产管理局廉租房南苑小区工程，第三人贺金周要求原告将部分工程转让给他施工。原告根据第三人的请求将道路、车棚、水管道交付第三人贺金周施工，在施工中使用的“商混”统一由原告卢培军代购。2013年2月9日，原告卢培军与第三人贺金周结算时，支付给贺金周工程款18万元，原告卢培军提出贺金周使用的“商混”未扣除，要求第三人贺金周扣除所使用的“商混”款。双方在争执中被告贺万民给原告卢培军出具了欠“商混”85方的欠条。原告以出具欠条的贺万民为被告，以工程承包人贺金周为第三人向本院提起诉讼，请求被告贺万民支付欠“商混”款25500元，第三人贺金周承担连带责任。

本院认为：原告卢培军于2010年12月承包临颍县房产管理局廉租房南苑小区工程，在施工过程中，原告卢培军将部分工程分包给第三人贺金周施工。第三人贺金周在施工中聘用被告贺万民带领民工进行施工，双方系雇佣关系。2013年2月9日，原告卢培军提出和第三人贺金周算账时为其代购的85方“商混”没有从中扣除，双方为此发生争执，原告要求贺金周交付该项货款，被告贺金周不同意，双方争执不下，后被告贺万民给卢培军出具了欠85方“商混”的欠条。对于贺金周工程使用卢培军代购的“商混”，被告贺万民、第三人贺金周均无异议，且有贺万民所打欠“商混”4车85方的欠条在卷佐证，足以认定。被告贺万民在本案中即不是该工程的承包人，也没有证据证明是贺金周的合伙人，所出具的欠条的行为是职务行为。原告卢培军请求被告贺万民支付85方“商混”，每方300元，共计25500元的请求，本院不予支持。被告贺万民辩称原告卢培军诉讼主体错误，请求驳回原告卢培军对被告贺万民的起诉理由成立，本院予以采纳。由于被告贺万民出具欠85方“商混”欠条的行为是职务行为，支付货款的义务应由其雇主第三人贺金周承担。第三人贺金周辩称分包原告卢培军的工程没有和卢培军结算不能证明欠卢培军“商混”款25500元的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条；人民法院审理案件其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决之规定，因此对其主张，本院不予支持。关于“商混”的价格，被告贺万民给原告卢培军出具欠条的时间是在2013年2月9日，原告卢培军提供的证据是金诺混凝土有限公司出具的价格证明是在2013年2月20日，而被告贺万民提供的是发货单时间是在2011年5月17日。从时间来看原告卢培军提供的证明更能证明当时市场价格，而被告贺万民仅提供市场2011年5月份的发货单，两者比较，原告卢培军所提供的证据具有优势，因此，本院对原告卢培军所提供的证据予以认定。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，第六十五条，第一百零六条第一款；《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、第三人贺金周于本判决生效后三十日内支付原告卢培军为其垫付的“商混”款25500元。

二、驳回原告卢培军对贺万民的诉讼请求。

案件受理费437元，由贺金周负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

                                             审  判  长   毛澎波

                                             审  判  员   杨优才

                                             审  判  员   谷松山

                                             二○一三年七月四日

                                             书  记  员   赵鹏飞