乔长建与河南广宏建筑有限公司、马合山、许永根国有土地使用权转让合同纠纷一案

原告乔长建，男。

委托代理人忻春峰，河南葛天律师事务所律师。

被告河南广宏建筑有限公司，住所地长葛市铁东路中段。

法定代表人胥喜亭，该公司经理。

委托代理人马发林，男。该公司职工。

被告马合山，男。

被告许永根，男。

委托代理人贾剑英，男，汉族，1956年8月23日生，住河南省长葛市长社路东段北侧922号，身份证号411022195608237275。

原告乔长建诉被告河南广宏建筑有限公司（以下简称广宏建筑公司）、马合山、许永根国有土地使用权转让合同纠纷一案，本院作出（2009）长民二初字第00759号民事判决，原告乔长建不服上诉至河南省许昌市中级人民法院，河南省许昌市中级人民法院作出（2011）许民三终字第399号民事裁定，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乔长建及其委托代理人忻春峰、被告河南广宏建筑有限公司委托代理人马发林、被告马合山、被告许永根委托代理人贾剑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告乔长建诉称：2006年12月9日，我同长葛市桥北建筑公司及被告马合山签订《建房协议书》，约定将我的房屋开发，开发后交我房屋两套、汽车库一个及自行车库一个。2006年12月10日又签订《补充协议书》，约定被告每延期一天交工，则赔偿我100元。后长葛市桥北建筑公司变更为河南广宏建筑有限公司。至今，被告未向我交付房屋验收合格证明，房屋亦未交付于我。另外：被告在我拥有使用权的土地上又建造了房屋并和应交付于我的车库连在一起，现在被告入住了该房屋。我多次找被告协商，并经长葛市建设局多次调解，但被告仍不履行义务。故诉至法院，请求判令：1、被告依合同约定交付房屋并提供房屋验收合格证明；2、被告赔偿我延期交房的损失计60000元（自2007年10月9日至2009年5月21日），以后另计；3、拆除在我的土地上私建的平房。后原告乔长建提出被告交付房屋、车库等时，不再要求被告提交验收合格证明。

被告广宏建筑公司辩称：1、2006年12月9日及10日，我公司未与乔长建签订任何协议与合同。2、关于马合山与乔长建所签合同未有本公司合同印章，公司不予认可，马合山加盖桥北建筑公司十四施工队印章，纯属私人行为。3、马合山所开发乔长建住宅楼，公司没有参与工程质量与安全管理，马合山也未向公司交纳管理费，其行为与公司无关。4、许永根并非我公司施工队人员。

被告马合山辩称：合同是我所签，签合同时我是桥北建筑队的施工队长，桥北建筑公司十四施工队的印章是我私自刻制的。但后来实际施工的是许永根。

被告许永根辩称：1、我们与原告是合作建房，房子建成后其他三户已入住，给原告乔长建交付房屋，但原告不接收。2、原告要求的损失问题，许永根不知道，即使有损失也应有证据证明。3、被告所建平房的土地，不在原告的宅基地范围内。原告对此地没有诉权。

原告向本院提交以下证据材料：1、2006年12月9日，原告与马合山签订的建房协议书一份、补充协议书一份，证明双方是合作建房，由原告提供土地，被告负责建设施工。2、马合山出具的收到乔长建土地证的收条一份，证明乔长建按协议将土地证交给了马合山。3、房子现状照片三张，证明被告违约没有建造车库，还盖一平房自己居住。4、企业变更情况一份，证明被告河南广宏建筑有限公司的变更情况。

被告广宏建筑公司未向本院提交证据。

被告马合山向本院提交马合山证明一份，证明实际施工人是许永根。

被告许永根向本院提交以下证据材料：1、2006年12月2日马合山给乔长建等四户签订的合同复印件一份，证明原告所诉的每日罚100元的损失、车库等不属实。2、原告的国有土地使用权证一份，证明许永根没有在原告的土地上建平房。

根据原、被告的诉辩意见、举证及庭审审查，本院可以确认以下案件事实：

原告拥有位于长葛市长社路东段北侧，用地面积为130平方米地号为94239，用途为住宅的国有土地使用证。2006年12月9日，原告与被告马合山签订《建房协议书》约定：由原告提供土地使用权，马合山负责全面承建六层住宅套房，原告不承担任何费用。工程竣工后，一、二层房屋及汽车库一个、自行车库一个归原告所有，三至六层归马合山所有。该协议上由被告马合山加盖“长葛市桥北建筑公司第十四施工队房屋销售专用”印章。2006年12月10日，原告与被告马合山又签订《补充协议书》一份，约定被告每延期一天交工，则赔原告100元。2006年12月9日，原告将自己的国有土地使用证交给被告马合山，被告马合山对原告的旧房屋进行了拆除。后被告马合山通过他人将原告的土地使用证交给被告许永根，由被告许永根对该工程进行施工，现工程已竣工。依协议约定应交付给原告的房屋未经验收，未交付给原告。

另查明：马合山与乔长建的邻居于2006年12月2日签订建筑工程协议。乔长建的土地位于同时开发土地的最西边，现住宅楼已盖成，连带一层车库，共计七层。房屋大多已入住。该工程未经有关部门规划及审批。

本院认为：原告依法取得的国有土地使用权，用途为住宅，其有权利依照相关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。原告与马合山签订协议的目的就是在原告拥有国有土地使用权的土地上建造住宅楼，并没有改变土地用途，因此原、被告签订的协议应当是合法有效的。根据相关司法解释，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据原、被告签订的协议内容来看，原告仅是以提供土地使用权的方式获得相应的权利，而对建房没有其他义务，也不承担任何的风险。因此，原、被告签订的协议实际上是国有土地使用权的转让协议，并不是原、被告所讲的联合建房，也不是房地产开发协议。因被告马合山是住宅楼的承建者，办理相关审批手续的义务在于被告马合山，被告马合山只有在办理相关审批手续后，才可能施工建房，才能将验收达标的房屋交付给原告。因马合山实际上是被告广宏建筑公司施工队的负责人之一，其十分清楚应当办理哪些相关审批手续，马合山在双方签订的协议上加盖有建筑公司施工队的印章，让原告更有理由相信，被告马合山承建住宅楼的资质及能力。因此原告要求被告马合山依合同约定交付验收达标的房屋，是合情合理的。因该住宅楼的建设并未办理相关手续，也未经相关部门进行验收，致使被告马合山至今未向原告交付房屋。现原告在无奈情况下要求被告马合山交付房屋，并不要求被告马合山现在就提交验收合格证明。本院认为，被告马合山应将约定的两套住房及地下室、车库交付给原告。原告与被告马合山约定不得将建房的工程转交他人施工，但马合山将该住宅楼的工程转给了被告许永根，许永根将该住宅楼建成，马合山该行为属违约行为，马合山作为合同相对人仍应对原告承担合同义务。许永根作为承建人，不是合同相对方，与原告并无合同上的权利义务关系，许永根对本案不承担责任。马合山与许永根之间的权利义务，宜由二人另行解决。

马合山与乔长建签订合同后就施工工期进行了补充协议，并约定有罚金。原告要求马合山赔偿延期交房的损失，现该住宅楼工程已竣工，按双方约定的工期300天计算，马合山最迟应在2007年10月底将房屋交付给原告。马合山违反合同约定将工程转交他人承建，且至今未向原告交付房屋，给原告造成了相当大的损失，本院酌定被告赔偿原告违约金及损失5万元。原告要求被告拆除建在其土地上的小平房，因原、被告签订的实际是土地使用权转让协议，原告已将该土地的使用权转让，故被告该诉请，本院不予支持。原告要求被告马合山返还土地使用权证，符合双方合同约定，马合山应予以返还。马合山称其与原告签订协议时加盖的印章系其私自刻制，被告广宏建筑公司当时并不知道，因该印章系施工队的销售专用章，并不是被告广宏公司的行政章或合同章，且原告也未有相关证据证明马合山当时就是代表广宏建筑公司，故广宏建筑公司可以对本案不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条之规定，判决如下：

一、被告马合山于本判决生效之日起十日内依合同约定交付原告住房两套、地下室一间、车库一间，并将土地使用权证返还给原告。

二、被告马合山于本判决生效之日起十日内赔偿原告乔长建违约金及损失5万元。

三、驳回原告其他诉讼请求。

本案受理费700元，由被告马合山承担。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式五份，并预交上诉费，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

                                             审  判  长  李百山

                                             审  判  员  刘  芬

                                             审  判  员  郑曦东

                                             二〇一三年二月二十六日

                                             书  记  员  段文超