上诉人信阳其士大酒店有限公司与被上诉人信阳市金悦来酒店有限责任公司缔约过失责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）信阳其士人酒店有限公司。

被上诉人（原审原告）信阳市金悦来酒店有限责任公司。

法定代表人张红光，公司总经理。

上诉人信阳其士大酒店有限公司（下称其士酒店）因与被上诉人（金悦来公司）信阳市金悦来酒店有限责任公司缔约过失责任纠纷一案，不服浉河区人民法院(2012)信浉民初字第557号民事判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信阳其士大酒店有限公司的委托代理人，被上诉人信阳市金悦来酒店有限责任公司委托代理人，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2008年3月1日，被告信阳其士大酒店有限公司与高瑞龙签订租赁经营协议，约定：租赁内容，乙方(高瑞龙)承租甲方（被告)所拥有的餐饮场地及相应设施设备，包括酒店附楼2—4层和主楼2层原餐饮包房，面积约1400平方米(详见图纸)，包含所附属的厨房及场地经营用的设施、设备(详见清单)。租赁经营期限，租赁期3年，自2008年3月1日起至2011年2月28日止。租赁期内，除另有约定外，甲、乙双方均不得无故单方面提前解除合同。租金每年20万，乙方应当于每年的12月31日之前支付下年度的租金(一年度为当年的3月1日至次年的2月28日，例2008年3月1日至2009年2月28日为第一年度)；第一年度的租金应当与2008年2月22日前支付。押金，乙方应与本合同签订之日一次性付给甲方总额为10万元人民币作为押金，押金数额等同于6个月租金。乙方不得以任何理由将该押金冲抵租金或任何乙方应缴及承担之费用。合同期间乙方无违约情形，本合同期满，乙方结清所有债务和费用一周后，押金由甲方无息退还给乙方。甲方与乙方的变更乙方同意，本合同有效期内，该营业场所的房产所有权之变更，无须征得乙方同意，但甲方应通知乙方，并保证合同有效延续。合同有效期内，除非获得甲方书面同意，乙方不得擅自将经营项目、场所、设备部分或全部转包给第三方或与第二方联营，或者将经营场所变更营业用途。否则，甲方有权解除本合同。债权债务承担，在本合同签订之前有关酒店的所有债权债务由甲方承担，与乙方无关。本合同有效期内，乙方对其租赁的营业场所、设施设备自主经营，自负盈亏，独立承担自己的债权债务。双方的权利与义务，(一)甲方的权利与义务a)依约将营业场所及相关设施没备按时交付给乙方经营管理，b)甲方将租赁资产与乙方共同清点造册，以此为据，c)甲方所有于酒店内之餐饮用的存货和消耗性用品，在乙方清点后，甲方以原购成本价为基础，作价转让给乙方。(二)乙方的权利与义务l、本合同有效期内，乙方全权负责其租赁的营业场所的经营管理活动。3、本合同有效期内，乙方有权根据经营需要购置设施设备和经营用具，并拥有所有权利处置权。但乙方购置之物品必须清点造册，以便甲方按期清点甲方租赁资产，清点时乙方必须配合。4、经营所需的其他经营用具、设备等费用开支均由乙方自行承担，合同结束后由乙方自行处置。5、乙方应妥善保管并爱惜使用租赁甲方的财产及设备，如因管理利使用不当造成租赁场所及相关设施设备的损坏，并造成人员伤害的，一概由乙方负责赔偿和承担责任。合同终止后财产处理，本合同期满或解除后，甲方收回租赁的营业场所以及附属的设施设备，乙方应确保移交之场所及资产完好，否则甲方有权按资产原值或重置价值向乙方索赔，属于正常损耗的除外。乙方应保证所移交的经营场所及附属的设施设备完整和完好，应达到接受前的标准，否则乙方负责赔偿。本合同期满或本合同解除后，乙方必须在三日内将其租赁的场所及其附属的设施设备交还给甲方。争议的解决，因本合同引起的任何争议，双方应友好协商，协商不成，向信阳仲裁委员会申请仲裁。2009年4月28日，经被告信阳其士大酒店有限公司同意，高瑞龙与吴志玲签订的其士大酒店餐饮转承包三方协议书，约定：一、从2009年5月1日起，由丙方（受让方吴志玲)履行原甲方(被告)与乙方(转让方高瑞龙）所签订合同之相关条款，并保证丙方同等享受乙方在原有租赁经营合同中所享有的权利和义务。二、甲方租赁给乙方的资产，依册清点，损毁者按成本价赔偿甲方，剩余资产由甲方租赁给丙方，仍需共同清点造册，待合同期满，以此为据进行资产盘点清算。三、乙方转让给丙方的转让费，及是否继续使用乙方的营业执照等相关于续，由乙丙双方协商进行，但双方所进行的一切经营活动需知晓甲方，并不得对甲方经营产生负面影响及损害甲方利益。2010年11月26日，经被告信阳其士大酒店有限公司(房主甲方)同意，吴志玲(转让方乙方)与张红光(受让方丙方)又签订其士大酒店餐饮转承包三方协议书，约定：一、从2010年12月1日起，由丙方履行原甲方与乙方所签订合同之条款，乙方在该合同中的权力义务由丙方承担.二甲方租赁给乙方的资产，依册清点，损毁者按成本价由乙方赔偿甲方，剩余资产由甲方租赁给丙方，仍共同清点造册，待合同期满，以此为据进行资产盘点清算。二、乙方转让给丙方后，由丙方另行办理营业执照，独立承担相应的民事责任，对于转让前的一切债权债务均由乙方承担。甲方对乙、丙双方的转让行为有监督权并有权知晓其转让过程中的一切行为。四、由于甲方的餐厅的设施、设备均已陈旧，丙方需对餐厅的厨房用品、餐具进行更换，需对部分餐厅重新装修，部分电器设备重新配备安装，以及转让费支出等等，丙方需投入改造资金预算50万元整左右，转让费用18万元整。由于乙方与甲方的承包合同期限于2011年2月28日到期，为使甲方与丙方以后更好合作，甲方同意在乙、丙双方转让行为实现后，甲方同丙方直接签订三年以上的承包合同(具体条款与乙方的合同一致)，如甲、丙两方没有完成续订三年以上的承包合同，甲方同意支付丙方各项损失50万元整。合同签订后，原告向被告交纳押金10万元，并购进餐厅物品和厨房设备，并对其承包的信阳其士人酒店餐饮部即酒店附楼二至四楼和主楼二层进行装，共计装修款87535773元。2011年5月26日，被告对原告要求签订承包合同回复：今收到餐饮承包商(信阳市金悦来酒店有限责任公司)提供的餐饮承包合同，由于本酒店(其士酒店)对合同细节有一定异议，需要呈报集团审批，故不能现在签订合同。2011年6月2日，被告对原告要求签订承包合同又予以回复：今收餐饮承包商(信阳市金悦来酒店有限责任公司)的装修申请，为利于承包商经营，本酒店(其士酒店)同意其进行装修，但由于尚未签订承包合同，承包商担心届时不能继续经营，酒店同意接收承包商对酒店的所有投资。2012年3月9日，被告因未能与原告签订承包合同，要求原告交出其承包的餐饮部，双方产生纠纷，被告逐停水停电，原告无法继续经营。故原告起诉来院，要求被告支付违约金50万元，支付原告投资款及其它应退还原告的款项共计2323167．53元，解除原、被告双方在2010年11月26日签订的《其七大酒店餐饮转承包三方协议书》。另查明，2012年3月21口，原告委托信阳市申城公证处对其承包的餐饮部内并餐厅物品和厨房餐具及设备数量进行了公证，审理中，原告出具的公证书证明餐饮部内物品及餐具为原告所有。原、被告也未对物品的移交进行清点造册，但从被告在首先发包给高瑞龙时的情况看，餐饮部内各餐厅物品和厨房餐具及设备为被告所有，经过高瑞龙和吴志玲两年的承包，原、被告均认可餐饮部内的设施、设备均已陈旧，餐厅的厨房用品、餐具需更换，原告也确对餐饮部内的设施、设备，餐厅的厨房用品、餐具进行了部分更换，原告要求被告赔偿原告更换设施及厨房用品、餐具803837.8元，但原告仅提供购买厨房用品、餐具的票据为443818元，并提供被告欠餐饮费73972.5元(2010年12月至2012年2月)。

原审法院认为，原、被告签订的其士大酒店餐饮转承包三方协议书是双方当事人真实的意思表示，该协议内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应本着诚实信用的原则认真履行。被告在签订合同过程中，隐瞒了签订合同需提请集团报批的事实，有违诚实信用原则，原告为承包经营对被告餐饮部即酒店附楼二至四楼和主楼二层进行装修，共计装修款875357.73元，同时，原告称为更换设施及厨房用品、餐具而支出的费用共计803837.8元，但原告仅提供购买厨房用品、餐具的票据为443818元，因此，原告更换厨房设备的费用应认定为44381 8元，以上合计原告装修投资款1319175.73元。另外，被告欠餐饮费73972.5元(201O年12月至2012年2月)，应予清偿。原告要求被告支付违约金50万元，因双方约定的是被告支付原告各项损失50万元，高于最高人民法院《关于人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，依法应予调减为从2010年11月26日起按原告装修投资款1393148.23元计利息，并按同类人民银行贷款利率四倍计算至履行完毕止，计算超出50万元部分不予保护。本案在审理中，被告认为本案应适用双方约定的仲裁条款解决，从原、被告双方约定的内容看，双方约定的内容有两部分：一部分是约定承接高瑞龙和吴志玲承包合同约定的权利和义务，其中包括发生争议约定适用仲裁条款解决，原告履行承包合同的期限为高瑞龙和吴志玲合同约定期限的最后二个月，双方对履行高瑞龙和吴志玲承包合同约定的权利和义务均无异议和纠纷，且已履行完毕；另一部分是原告在三个月期限履行完毕后，被告同意与原告签订新的承包合同，现被告未能与原告签订新的承包合同，原告要求被告赔偿损失承担违约责任，双方产生纠纷，因此，原承包合同约定的仲裁条款仅适用于原承包合同履行时产生的纠纷，而对双方因重新约定的权利和义务产生的纠纷，原仲裁条款不具有约束力，故被告要求按照原合同约定的提交仲裁解决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和囡合同法》第四十二条(三)项、第一百一十四条，判决：一、解除原、被告双方在2010年11月26日签订的《其士大酒店餐饮转承包三方协议书》，被告信阳其大酒店有限公司与本判决生效后五日内退还给原告押金10万元。二、被告信阳其士大酒店有限公司应于本判决生效后五日内赔偿原告装修投资款1319175.73元，并赔偿原告经济损失(本金1319175.73元，从201O年11月26日起按同类人民银行贷款利率四倍计算至履行完毕止，计算超出50万元部分不予保护)。三、被告信阳其士大酒店有限公司应于本判决生效后五日内偿付原告餐饮费73972.5元。四、驳回原告其它诉讼请求。本案诉讼费29385元，保全费5000元，由被告信阳其士大酒店有限公司负担。

如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。

宣判后，被告信阳其士大酒店有限公司不服原审法院判决，上诉称：一、原审程序违法。原审庭审时上诉人就对本案必须查明的事实提出来要求双方核对，并得到了合议庭的同意，合议庭要求双方一周内各自提供自己物品的明细账目以供核对。庭后上诉人按要求如期提供了账目，可是原审合议庭未组织双方对账，原审的法庭调查在程序上都还没有履行完毕就判决。2、原审被上诉人庭审时放弃了解除合同的请求，可是原判决第一项确是解除该协议并要求退还10万元押金的判决内容，原判判非所诉。二、原审判决认定事实错误。1、装修款875357.73元和购买厨具款443818元上诉人当庭质证时就不予认可，并要求双方核对后再发表具体针对性的质证意见，原审依据未经质证的证据作为定案依据完全错误。2、被上诉人主张装修款875357.73元的依据是被上诉人与装修公司签订的装修协议，但被上诉人并未提供证据证明该合同彻底全面履行。875357.73元的装修价格是装修公司的预算报价，而非竣工后的实际结算价格。原审依据预算价格就认定装修实际投资额显然证据不足。3、被诉人主张添置厨具及设器投资803837. 8元，最终原审认定有票据的为443818元。上诉人认为原审该认定同样错误。虽然被上诉人有443818元的厨具购买发票，那么就可以认定发票显示的厨具现在仍实际存在并且实际放置在被上诉人承包的场所里?有购物发票并不代表原购买的物品日后没有损毁，更不代表这些物品没有被被上诉人转移。虽然诉讼前被上诉人对存放在承包场地内的物品进行了公证，但不代表被列在公证书中的物品均为被上诉人承包期间自己新添置的，双方的承包协议已注明，被上诉人承包时就包含了一部分上诉人原有的厨具及设备。443818元的厨具购买发票显示的具体物品在公证书中体现在哪?原审对此事实均未查明。4875357.73元的装修和443818元的厨具投资，在原判时未考虑折旧，而判决上诉人按新价格回购没有事实和法律依据。三、原判决部分事项无事实和法律依据。首先上诉人根本未承诺回购被上诉人的投资，而是上诉人的前任工作人员在未经公司同意的情况下，擅自在2011年6月2 日对被上诉人做出书面同购承诺，该承诺并非上诉人的真实意思表示。其次双方的承包协议未约定违约金条款，而原审被上诉人起诉主张违约金，原判改变了原告主张变更为支付赔偿金(赔偿经济损失)。再次原判要求按四倍银行利息支付赔偿金，无法律依据。另原判判令自双方协议签订日就支付四倍利息，完全不尊重客观事实。本案上诉人与被上诉人签订的三方协议并非调整双方合同关系的唯一依据，原最初上诉人与高瑞龙签订的租赁协议中有关装修的约定仍应对本案双方有约束力的，被上诉人的行为明显违反该约定。四、原判诉讼费用分担不合法。原审被上诉人共主张50万元违约金和2323167.53元投资，近150万元请求未得到支持，可是原判却判决上诉人承担全部的诉讼费用，违背了诉讼费用分担的有关规定。

被上诉人信阳市金悦来酒店有限责任公司答辩称：一、原审程序合法正确。1、金悦来公司起诉的诉讼请求就是“要求其士酒店支付投资款及其它应退还的款项”，自然包括金悦来公司投资的一切款项。其士酒店针对金悦来公司的诉讼请求，无论是在举证期限，还是在法院开庭时均没有提供相关证据。根据《若干规定》第二条及第三十四条的规定，其士酒店已属放弃举证权利，应自行承担举证不利的后果。而其士酒店在上诉状中所称“合议庭要求双方一周内各自提供自己物品的明细帐目以供核对”，显然是在撒谎，欺骗二审法院。2、金悦来公司在原审庭审中从未放弃过诉讼请求中的任何一项权利。其士酒店不依法履行合间约定，对金悦来公司停水、停电阻止经营，原合同已没有履行的可能，签订合同的目的已无法实现，这已经符合法定解除合同的条件。其士酒店在原签订承包合同时收取了金悦来公司的押金，现违约不履行合同，就应当退还收取的押金10万元。二、原审判决认定事实清楚。金悦来公司起诉时要求其上酒店支付的实物部分价值为803837.8元，装修投资875357.73元。由于购买实物部分资产时，有些商家不提供票据，可金悦来公司又急需该种物品，提供不提供票据均需要购买。因此，原审庭审时仅对有票据的资产进行了认定，其他收据等都没有予以认定，这已经给金悦来公司造成了极大的损失。金悦来公司购买设备及物品等时，没有考虑到其士酒店会违约而将来要打官司，这也充分说明了金悦来公司是诚心经营，而遇到了不诚信的发包人。l、装修款和购买厨具等投资款，金悦来公司已经当庭向原审提交的相关的证据材料加以证明。金悦来公司已履行了举证的义务。其士酒店没有提出相反的证据予以反驳，原审就应当依法认定金悦来公司提交证据的证明效力。2、装修款875357.73元是装修公司对已装修竣工的金悦来公司的工程决算价款，该价款金悦来公司已经支付给了装修公司。3、金悦来公司购买的资产是对金悦来餐厅的投资，属金悦来公司的投资资产，资产是由信阳市中城公证处公证员现场清点。在三方协议中，就明确约定：其士酒店的设施、设备均已陈旧，金悦来公司需重新装修，重新投资设施、设备和其他资产。原审认定的是金悦来公司有票据的资产，如果存在其士酒店的资产的话，金悦来公司不可能有购物票据，当然原审也不可能认定。4、金悦来公司的装修工程于2011年12月31日竣工，其士酒店于2012年3月9日就对金悦来公司以停水、停电等方式阻止经营，导致金悦来公司停业关闭。其间仅69天的经营时间，厨具投资也均为新购置资产。其士酒店违约给金悦来公司造成极大经营损失。三、原判决符合事实，有法律依据。其士酒店与金悦来公司在三方协议中约定了，如其士酒店没有完成与金悦来公司续订三年以上的承包合同，其士酒店同意支付金悦来公司各项损失50万元整。原审依据《最高人民法院关于人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定和最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，依法参照民间借贷调减为人民银行贷款利率四倍计算，是有法律依据的。当然．该部分请求，金悦来公司仍然同意直接按照三方协议约定的50万元计算。其士酒店承诺回购金悦来公司的投资，前期是在双方租赁协议没有签订的情况下，为了骗取金悦来公司的巨额投资。现其士酒店己将本属于金悦来公司使用的通道封闭，另当做门而出租给建设银行。其对金悦来公司的违约，就是为了向他人赚取更人的利润。四、原判诉讼费用判决合法。本次诉讼是因其士酒店的违约过错造成，其士酒店是过错责任方，应当承担全部的诉讼费用。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审院依法查明事实，判决驳回上诉人其士酒店的上诉，维持原审判决。

经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实无误。  

本院认为，上诉人其士酒店将其酒店餐饮部分在对外经过两轮承包之后，于2010年11月26日又将酒店转包给被上诉人经营，并与原转让方、受让方（金悦来公司）签订了转承包三方协议书，该协议对受让前及转让后资产、餐厅装修、电器的重新配备安装、转让费用、违约损失等进行了详细约定，三方协议系当事人真实意思表示，在未正式签定合同之前是双方建立在诚实信用原则基础上的一种法律义务，对双方均具有约束力。协议签定之后，被上诉人依约履行了义务，对酒店进行了装修、更换了设施及厨房用品、餐具，交纳了2012年2月29日之前的房屋租金。当被上诉人请求与上诉人签订正式书面合同时，2011年5月26日上诉人以签订合同需呈报集团审批为由未与被上诉人签订合同，隐瞒了与订立合同有关的重要事实。在被上诉人再次申请签订合同时，上诉人又书面承诺因未签订承包合同，同意接收被上诉人对酒店的所有投资。2012年3月9日上诉人要求被上诉人交出其承包的餐饮部并停水停电，是双方发生争议的主要原因，上诉人应承担主要责任。上诉称装修工程款及购买厨具款问题，原审被上诉人提供了建筑装饰工程施工合同，收条、工程决算书、2012年3月29日市申城公证处公证书、购买厨具发票等证据在卷佐证，依据上述证据原审认定事实确凿。上诉人在原审庭审之后及二审开庭均未提供相关证据，证明其主张成立。三方协议书第四条明确约定了“如甲、丙两方没有完成续订三年以上的承包合同，甲方（上诉人）同意支付丙方（被上诉人）各项损失50万元整”，原审法院参照逾期罚息及民间借贷将50万元损失调减为贷款利率计算并无不当。因酒店产权系上诉人所有，故在原审判决款项履行完毕后，被上诉人有义务应当将酒店装修、及其所有设备、餐厨具等完整移交给上诉人其士酒店。综上，原审法院认定事实清楚，判决适当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16671元，由上诉人其士酒店承担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长    买戈良

                                             审 判 员    杜亚平

                                             审 判 员    连振华

                                             二○一三年六月一日

                                             书 记 员    胡洋(兼)