上诉人辽宁恒锋机械设备有限公司与河南三丰铜业有限责任公司买卖合同纠纷一案

上诉人(原审被告、反诉原告)辽宁恒锋机械设备有限公司，住所地：辽宁省抚顺市经济技术开发区。

法定代表人李冰，董事长。

委托代理人赵万军，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)河南三丰铜业有限责任公司，住所地：河南省安阳市龙安区南田村。  

法定代表人唐成河，董事长。

委托代理人常海明，河南新大地律师事务所律师。        

上诉人辽宁恒锋机械设备有限公司(以下简称恒锋机械公司)与河南三丰铜业有限责任公司(以下简称三丰铜业公司)买卖合同纠纷一案，原审原告三丰铜业公司于2011年11月20 向河南省安阳市龙安区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求解除双方签订的设备采购合同，恒锋机械公司赔偿违约金294.8万元。原审法院于2012年10月8日作出（2011）龙民二初字第912号民事判决。恒锋机械公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：2009年9月18 日，三丰铜业公司与恒锋机械公司签订设备采购合同一份，合同约定：三丰铜业公司购买恒锋机械公司剪切设备4组，总价款1148万元，该价款包括设备价格、技术附件中的文件价格、卖方提供的技术服务价格、备品备件价格及设备的安装、运输价格；交货时间为：650mm厚铜带纵剪机组在合同生效后8个月交货,650mm薄铜带纵剪机组在合同生效后9个月交货；650mm铜带横剪机组在合同生效后10个月交货；650mm中厚铜带纵剪机组在合同生效后11个月交货；付款方式为：1、签订合同后15天内卖方提供银行开出的合同总金额20％的预付款保函(保函有效期为发货后30天)，买方收到保函后15天内支付合同总金额的20％作为预付款；2、设计审查结束，卖方提供最终的土建条件图，收到图纸后10天内支付合同总金额的10％作为进度款；3、合同生效后8、9、10、11个月，卖方具备发货条件，经买方人员到卖方厂地检验确认后15天内支付合同总金额的30％作为提货款；4、设备到达交货地点后，经买卖双方人员检验，在检验符合合同附件所规定的数量、规格、型号后15天买方支付合同金额的20％，卖方收到款后15天内出具设备全额的增值税发票；5、设备调试完成并经买方验收后15天内，支付合同总金额的10％；6、合同总金额的10％作为质保金，在质保期届满后15天内支付；违约责任为：1、逾期交货、调试合格，卖方将向买方支付违约金，按每七天合同总价的0.3％，不足七天按七天计算，最高罚款为合同总价的5％；2、由于卖方原因逾期交货、调试合格超过合同规定时间6个月时，买方有权解除合同，此时卖方除全部退还买方所付款项外还应向买方支付合同总价款10％的违约金；3、卖方所供设备达不到约定技术要求的，按技术附件进行罚款，超过技术附件规定的极限值时，卖方必须无条件退货；合同还约定除非买方正式书面同意或合同中已有明确规定，卖方不得转包合同，只有在买方以书面形式预先核准的情况下，卖方才有权将合同向第三方转让。2009年11月1O日，三丰铜业公司与恒锋机械公司双方又签订设备采购合同修改及补充协议一份，约定将合同付款方式第1项修改为卖方提供以银行承兑汇票作为预付款保函方式给买方(有效期为发货后3O天)，买方在收到汇票后15天内支付合同总金额的20％作为预付款给卖方；补充以下3项内容：1、卖方向买方提供以保函预付款方式预付的银行承兑汇票，买方不得作为任何方式的财产抵押和转让；2、卖方向买方提供以保函预付款方式预付的银行承兑汇票，在汇兑到期后卖方有权将到期的银行承兑汇票支取兑现，同时卖方应在原汇票到期前15日内向买方提供与原票面同等面额的银行承兑汇票作为保函，如果由于卖方原因造成承兑不能及时更换，一切后果由卖方自负；3、修改补充合同与SF2090918-1号设备采购合同未修改部分具有同等的法律效力。李伟代表恒锋机械公司一方在上述合同及补充协议上签字。

2009年11月9日，恒锋机械公司给付三丰铜业公司十四张履约保函承兑汇票，金额为2347748.4元。三丰铜业公司2009年11月11日付恒锋机械公司合同款229.6万元、2009年12月10日付114.8万元、2010年1O月8日付75.6万元、2010年12月22付268.8万元、2011年5月20日付150万元，以上共计838.8万元。

合同签订后，恒锋机械公司陆续给三丰铜业公司发运了四组剪切设备，但存在部分缺件和质量等问题，期间，三丰铜业公司多次致函恒锋机械公司，对迟延供货、设备缺件、设备质量等表示不满，进行催促。2010年7月7日，恒锋机械公司致函三丰铜业公司，称650mm厚铜带纵剪机组已制造完成，请三丰铜业公司进行出厂验收。1O月22日，三丰铜业公司致函恒锋机械公司，称货物不符合合同要求，暂对切边机让步接收，如以后合同执行中再出现问题，将拒收或有条件地让步接收。11月3日，恒锋机械公司致函三丰铜业公司，称650mm厚铜带纵剪机组已完成，从抚顺、泰安、广东三地发往三丰铜业公司。2011年1月9日，恒锋机械公司交付三丰铜业公司开卷机等货物，2月19日，交付三丰铜业公司上料车等货物。

2011年2月24日，三丰铜业公司与洛阳拓发机械设备安装有限公司(以下简称洛阳拓发公司)签订了剪切设备安装合同一份，委托洛阳拓发公司对650mm中厚铜带纵剪机组、650mm薄铜带纵剪机组、650mm铜带横剪机组进行设备安装，安装费30万元。2011年5月20日，三丰铜业公司与辽宁冶金技术装备设计研究所就设备存在的问题进行协商，形成会议纪要一份，李伟作为研究所人员在纪要上签字，双方对设备存在的问题提出如下解决方案：1、重新订购博亚或新兴联生产的横剪机列十九辊矫直机联轴器，一个月内发运到三丰铜业(目前随着设备到现场的联轴器免费送给三丰铜业公司)；2、0910皮带机联轴器材2011年5月16日已经发货，预计5月22日到现场；3、电气的接线端子2011年5月16日已经发货，预计5月22日到现场；4、两个卷取机的编码器联接轴2011年5月16日已经发货，预计5月22日到现场；5、修改unico电机底座并与电机合理联接，在一个月内完成。双方同时约定扣发本次应付的50万承兑汇票作为保证，上述方案每延期1天扣罚1万元；延期超过10天，扣除50万元承兑汇票。2011年5月20 日，三丰铜业公司收到恒锋机械公司4000元，对该款的性质，三丰铜业公司解释称合同第五条四项应付恒锋机械公司229.6万元，三丰铜业公司已付15O万元，剩余79.6万元，扣除恒锋机械公司上述会议纪要中约定的50万元保证金，再扣除30万元安装费，故恒锋机械公司退还了三丰铜业公司4000元。恒锋机械公司解释称，三丰铜业公司之前派人到恒锋机械公司处协商时，三丰铜业公司人员临时用款从恒锋机械公司处支取了4000元，让三丰铜业公司补签了一个收条。

2011年6月11日，恒锋机械公司给三丰铜业公司发送配件1纸箱及1木框，重量228公斤，体积0.3立方米。2011年7月23日，恒锋机械公司给三丰铜业公司发送配件1木箱，重量76公斤，体积1立方米。2011年8月31日，恒锋机械公司致函三丰铜业公司，称切边剪轴等，已将图纸改造，正在重新加工中，四台剪切设备所缺机械件已在7月10日发到现场，电气件现场电气人员进行采购等内容。

2011年11月3 日，三丰铜业公司与张金龙签订剪切设备调试合同一份，委托张金龙对切边生产线一条、薄厚纵切生产线各一条、横切生产线一条进行设备调试，调试费用35万元。三丰铜业公司因贷款每月支付银行利息2766651元。650mm厚铜带纵剪机组、650mm中厚铜带纵剪机组、650mm薄铜带纵剪机组目前已投入生产使用。

原审法院认为：三丰铜业公司与恒锋机械公司2009年9月22日签订的设备采购合同及11月10日签订的设备采购合同修改与补充均系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，应予保护。按照合同约定，恒锋机械公司650mm厚铜带纵剪机组应在合同生效后8个月即2010年5月22 日交货，然恒锋机械公司2010年7月7日才将该机组制造完成，截止2011年7月23日，恒锋机械公司仍向三丰铜业公司发货，且恒锋机械公司在2011年8月31给三丰铜业公司的函件中，显示切边剪轴等正在重新加工中，四台剪切设备所缺机械件7月1O日发到现场，电气件现场进行采购，按照合同约定：“由于卖方原因逾期交货、调试合格超过合同规定时间6个月时，买方有权解除合同，此时卖方除全部退还买方所付款项外还应向买方支付合同总价款10％的违约金”，恒锋机械公司逾期交货，且至今未能对设备调试合格，已超过合同约定的6个月时间，因此，三丰铜业公司有权要求解除合同，同时因三丰铜业公司已另行让他人对设备进行了安装、调试，此项合同义务，已无履行必要，三丰铜业公司向本院起诉要求解除合同，恒锋机械公司在收到起诉状时，应视为三丰铜业公司已履行了要求解除合同的通知义务，故对三丰铜业公司要求解除双方设备采购合同的诉请，本院应予支持。按照上述违约条款的约定，合同解除，恒锋机械公司应支付三丰铜业公司合同总价款10％的违约金，即114.8万元。三丰铜业公司要求违约金294.85元，无事实依据，不予支持。至于恒锋机械公司辩称其已按约完成设备调试，因其提交的录音只能证明三丰铜业公司有3条生产线已运行，按照三丰铜业公司与张金龙签订的剪切设备调试合同可以看出，三丰铜业公司委托张金龙对切边生产线一条、薄厚纵切生产线各一条、横切生产线一条进行设备调试，故恒锋机械公司仅提供的录音不能证明该3条生产线系其调试，其也未提交其他证据证明其按约进行了设备调试并合格，对其该项辩称，不予支持。

对于恒锋机械公司反诉部分，三丰铜业公司共给付恒锋机械公司838.8万元货款，已按照合同约定的付款方式履行了第1、2、3项付款义务，按照付款方式第4项约定，设备到达交货地点后，经买卖双方人员检验，在检验符合合同附件所规定的数量、规格、型号后15天买方支付合同金额的20％，即229.6万元，三丰铜业公司仅支付恒锋机械公司15O万元，尚差79.6万元未付。从三丰铜业公司与恒锋机械公司往来信函，特别是2011年8月31日恒锋机械公司给三丰铜业公司的函件以及发货单、会议纪要内容来看，恒锋机械公司未全部履行供货义务，且货物存在质量问题，因恒锋机械公司未提交证据证明其全部履行了符合合同约定的货物数量等先履行义务，对其要求三丰铜业公司按照第4项约定给付全部货款的反诉请求，不予支持。因恒锋机械公司未能提交证据证明其已给付三丰铜业公司货物的具体数量、规格及相应价值，无法确定三丰铜业公司应付货款的具体金额，恒锋机械公司可待有新的证据证明其已供货物的具体数量、价值金额后另行主张。对于恒锋机械公司要求三丰铜业公司给付4000元借款的反诉请求，因恒锋机械公司提交的证据载明为收到款，并未标明为借款，且时间记载为2011年5月2O日，恒锋机械公司未举证证明该款系之前三丰铜业公司借款，故对其该项反诉请求，不予支持。对于恒锋机械公司要求三丰铜业公司按照合同付款方式第5项给付73万元的反诉请求，因该款约定：“设备调试完成并经买方验收后15天内，支付合同总金额的10％”，三条生产线的设备调试工作由三丰铜业公司委托张金龙完成，恒锋机械公司未提交证据证明其履行了设备调试义务，也未提交已经三丰铜业公司验收等相关证据，对其该项反诉请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、河南三丰铜业有限责任公司与辽宁恒锋机械设备有限公司2009年9月18日签订的设备采购合同于判决生效之日起解除；二、辽宁恒锋机械设备有限公司于判决生效后十日内给付河南三丰铜业有限责任公司违约金114.8万元；三、驳回河南三丰铜业有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回辽宁恒锋机械设备有限公司的其他反诉请求。案件受理费30384元，诉讼保全费5000元，共计35384元，由河南三丰铜业有限责任公司负担21605元，由辽宁恒锋机械设备有限公司负担13779元；反诉费9285元，由辽宁恒锋机械设备有限公司负担。

恒锋机械公司不服原审判决，向本院上诉称：双方在2011年5月20日的会议纪要系双方真实意思表示,该份会议纪要形成的解决方案应视为对原合同的变更，原合同的有关延迟交货的条款应当不再适用，且三丰铜业公司全部接受四组设备的行为也应认定为默认延期交货，愿意继续履行合同，原审法院不应当判令双方合同解除；三丰铜业公司已经全部接收设备并投产使用，理应按照合同约定支付剩余的设备款153万元，故请求二审法院依法改判双方继续履行签订的设备采购合同及变更义务，驳回三丰铜业公司的诉讼请求，判令三丰铜业公司支付恒锋机械公司欠款153万元。

三丰铜业公司答辩称：1、双方形成的会议纪要列举了设备存在的问题、解决方案、违约责任，并没有变更原合同关于延期交货承担违约责任的约定；2、恒锋机械公司并没有完全履行自己的合同义务，至今还有部分部件没有交付，亦没有履行安装、调试、技术服务、备品备件的合同义务，该案亦不适应民法通则实施意见中关于默示的法律规定，因为该款规定仅仅适应于民事活动及代理过程中无合同约定的情形，而本案系合同纠纷，不应当适用该法律规定；3、恒锋机械公司没有按约提供设备部件，没有按照会议纪要中的形成时间完成合同义务，没有按约履行安装、调试、后续技术服务、按约提供备品备件的合同义务，故其没有权利要求支付剩余的153万元货款。综上，恒锋机械公司延迟履行1年之久，三丰铜业公司按照合同约定有权解除合同，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：关于恒锋机械公司与三丰铜业公司签订的设备采购合同是否应当解除的问题，双方在签订合同时，对合同解除作出了明确约定，恒锋机械公司应当在2010年8月22日前交付完所有的设备，但其在2011年8月31日仍有部分机械部件正在重新加工，已经远远超出了双方约定的“逾期交货、调试合格超过合同规定时间6个月时，三丰铜业公司有权解除合同”的时间,尤其是恒锋机械公司未履行安装调试的合同义务，对于包含有技术含量很高的技术服务的设备采购合同来说，构成严重违约。2011年5月20日双方形成的会议纪要，明确了恒锋机械公司已交付设备存在的问题，制定了解决的方法，并对解决方案的履行约定了违约责任，并没有否定或变更原合同中对合同解除以及违约责任的约定，故恒锋机械公司称该会议纪要应视为对原合同的变更，原审法院不应当判令双方合同解除的上诉理由不能成立。原审法院解除双方签订的设备采购合同并判令恒锋机械公司按照合同约定承担违约责任并无不当。关于恒锋机械公司称三丰铜业公司应当按照合同约定支付剩余的设备款153万元的请求，根据我国合同法对于合同解除后法律后果的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，恒锋机械公司在合同解除后的法律事实上，对其未履行的安装、调试的义务免除的同时亦没有权利请求三丰铜业公司支付剩余的设备款项，故恒锋机械公司请求支付剩余设备款的请求没有法律依据，本院不予支持。综上，恒锋机械公司的上诉理由均不能成立。其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23064元，由辽宁恒锋机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。  

                                            　　　　 审　判　长 　 李自强

                                             　　　　代理审判员  　邢永亮

                                             　　　　代理审判员  　彭立辉

                                             　　　　二〇一三年二月十八日

                                            　　　　 代 书 记 员   马娇娇　　

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