上诉人刘志杰因与上诉人郑州星通电子科技有限公司（以下简称星通公司）服务合同纠纷一案

上诉人（原审原告）刘志杰，男，汉族，1958年6月4日出生。

委托代理人付文利，河南邦基律师事务所律师。

上诉人（原审被告）郑州星通电子科技有限公司。

法定代表人万杰，销售经理。

委托代理人夏玲丽，河南国基律师事务所律师。

委托代理人黄金戈，河南国基律师事务所实习律师。

上诉人刘志杰因与上诉人郑州星通电子科技有限公司（以下简称星通公司）服务合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院(2012)金民二初字第2656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星通公司的法定代表人万杰及委托代理人夏玲丽、黄金戈，上诉人刘志杰的委托代理人付文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年10月10日，刘志杰与星通公司法定代表人万杰签订《协议书》一份，就星通公司销售给河南省南阳市邮政局运钞车辆GPS车载监控终端项目主要约定如下：一、甲方（星通公司）产品GPS车载监控系统销售一事，由乙方（刘志杰）作为甲方的销售顾问，协助甲方完成甲方产品销售给上述单位（河南省南阳市邮政局），甲方向乙方支付顾问费（甲方向乙方支付的所有费用均为税后所得，由甲方处理相关税费及票据）；二、从本合同签订之日起，就甲方产品销售给上述单位，在乙方的协助下，使得上述单位车辆GPS车载监控终端项目安装及后期维护由甲方来实施。只要甲方产品投标给上述单位成功，即视为乙方顾问的业绩，甲方应向乙方支付顾问费。顾问费计算方法，以甲方销售给上述单位所签定合同总额的25%（百分之二十五）作为乙方的顾问费，以此累计，甲方负责安装；三、顾问费的支付方式与时间。甲方在每个项目验收（或分批次验收）合同款额到账后的三个工作日内一次性按比例支付乙方顾问费。如甲方延迟支付，除继续履行外，甲方另向乙方支付所签合同总额30%（百分之三十）的违约金；该协议还就其他相关事项进行了约定。2012年1月18日，星通公司销售给南阳市邮政局的GPS车载监控终端项目的合同款143200元到账。2012年1月21日，星通公司支付刘志杰顾问费14320元。后双方因顾问费支付问题发生纠纷，协商未果，刘志杰遂诉至法院。庭审中，星通公司否认刘志杰提供的《协议书》第一页的真实性，仅认可第二页上的签字为其法定代表人万杰所签，但其不能提供自己持有的该协议书，也不能提供其他证据证明该协议书第一页不真实。

原审法院认为:刘志杰与星通公司法定代表人万杰签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方应本着诚实信用原则履行各自义务。星通公司法定代表人的行为系职务行为，其行为的法律后果应当由星通公司承担。根据协议约定及双方当事人的陈述，刘志杰已经履行完毕协议约定的义务，星通公司应当按照约定支付相应的顾问费。星通公司否认刘志杰提供的《协议书》第一页内容的真实性，但未提供相应证据，故对星通公司的该意见，法院不予采信。按照双方协议的约定，星通公司应当支付的顾问费为35800元（143200元×25%=35800元），减去星通公司已支付的14320元，星通公司仍应支付的顾问费为21480元，故对刘志杰请求星通公司支付剩余顾问费21480元的主张，予以支持。关于刘志杰主张的违约金。因双方约定的违约金过高，应当予以适当降低。根据协议约定及履行情况、刘志杰的损失及星通公司的违约程度，本着保护守约方、教育违约方、维护公平交易的市场环境的原则，酌定按照星通公司应当支付的顾问费总额35800元的30%确定违约金较为合理。星通公司的辩称，因无证据，不予认定。综上，对刘志杰诉讼请求的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郑州星通电子科技有限公司于判决生效后十日内支付刘志杰顾问费21480元及违约金10740元。二、驳回刘志杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1411元，由郑州星通电子科技有限公司负担。

刘志杰上诉称：合同明确约定了违约金为合同总额的30%，在没有证据证明违约金过高且星通公司没有请求人民法院予以适当调整的情况下，一审法院自作主张，调整违约金，显然不符合法律规定，也不符合意思自治的市场交易原则及维护公平交易的市场环境。一审法院自由裁量违约金计算方式，损害了上诉人合法权益明显违反法律规定，请求二审法院除维持原审该部分判决外，将星通公司支付的违约金由原审判决的10740元改判为42960元。

星通公司答辩并上诉称：一、已按双方约定10%履行，对于被更换的25%不予认可，不应支付违约金，即使该给，顾问费的30%过高。二、一审法院认为星通公司与刘志杰签订的协议书真实有效，属于认定事实不清、证据严重瑕疵，严重错误。1、本案所涉合同签订于星通公司即将与客户签订合同前，刘志杰利用星通公司急于签约的形势，仅拿了一份协议，让星通公司签字并捺手印，并非一式四份合同，并且该合同由刘志杰持有。合同共两页，第一页约定了顾问费为合同总额的10%，有双方签名，顾问费处按有手印；第二页有双方代表的落款及日期。由于刘志杰要求星通公司增加费用遭拒，遂将合同第一页换掉，伪造成25%的顾问费，引发本案诉讼。2、本案合同款项到帐后，星通公司3日内即支付了刘志杰10%的顾问费。按协议约定违约金为合同金额的30%，星通公司不支付剩余2万多的费用，而承担比剩余费用多得多的违约金，与理无法说通。再说，按照市场行情，10%的顾问费已经较高，25%的顾问费不合常理。三、星通公司已依约履行完合同义务，不应再支付刘志杰顾问费。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，严重违反了诚实信用及公序良俗原则，请求二审法院撤销原审判决，驳回刘志杰的诉讼请求，一二审诉讼费用由刘志杰承担。

刘志杰答辩称：原审认定事实正确，对方系推理而且无证据支持，坚持我方的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。星通公司称刘志杰将合同第一页更换，并将顾问费由合同总额的10%伪造成25%，星通公司已按约履行了自己的义务，但不能提供证据加以证明，本院不予支持。原审中，星通公司在坚持自己并没有违约的情况下，称即使认定其违约，刘志杰主张的违约金过高，要求依法降低，在这种情况下，原审法院认定双方约定的违约金过高，并将违约金调整为星通公司应当支付的顾问费总额35800元的30%，本院认为适当并予以支持。综上，星通公司及刘志杰的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2285元，由刘志杰负担874元，郑州星通电子科技有限公司负担1411元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  王  怡

                                             审  判  员  闫天文

                                             审  判  员  刘  静

                                             二○一三年九月四日

                                             书  记  员  胡  潇