郑兰香与朱付华返还原物纠纷一案

原告郑兰香，女，1952年5月3日出生，汉族。

委托代理人高新坡，西平县师灵镇法律服务所工作人员。

被告朱付华（又名朱华伟），男，1981年1月25日出生，汉族。

委托代理人王贵，河南柏国律师事务所律师。

原告郑兰香与被告朱付华返还原物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2012年3月28日作出（2012）西民初字第181号民事判决，原告郑兰香不服提出上诉，驻马店市中级人民法院于2012年8月16日作出（2012）驻民一终字第269号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年下半年，我和被告的父亲朱现有经人介绍以夫妻名义（我与前夫离异，朱现有前妻已亡故）共同生活，直至朱现有病故。2011年10月份我外出打工回来后，朱现有亲手给我书面遗嘱一份，载明：立遗嘱人朱现有同意并自愿在自己死后将门面房及其屋内所有的财物所有权全部转给郑兰香。2011年12月4曰朱现有突然病故，2011年12月20日被告强行把我赶出该房，并将该房侵占。要求：1、判令被告停止侵害；2、返还侵占的房产上下各三间（约价值16万元）；3、本案诉讼费由被告承担。

被告朱付华辩称，1、该遗嘱为代书遗嘱，原告提供的遗嘱从笔迹上看，见证人赵圣印和遗嘱人朱现有的签名明显不是本人所签，不符合代书遗嘱的法定形式，应当认定为无效。2、本案诉争的楼房是我与我父亲于1998年春共同建造，属两人的家庭共同财产，2010年2月26日，朱现有与我签订赠与合同，将该楼房属我父亲的部分及该土地使用权赠与给了被告，并经西平县师灵镇法律服务所工作人员见证，后我于2010年12月1日分别与村委和11组签订了土地使用合同并交纳租金，我和我父亲原本就居住该楼房内，赠与合同虽已履行，但我也不可能将我父亲撵出去，不让父亲居住。在该楼房及该房土地使用权已全部归被告所有和使用的情况下，朱现有是无权再立遗嘱将该楼房遗留给原告的。综上，要求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：被告朱付华与死者朱现有（2011年12月4日病故）系父子关系，双方于1998年春租赁师灵村委及其11组的土地共同建造位于师灵镇师灵东街路北楼房一处（上下各三间）约260平方。原告郑兰香（离异）与死者朱现有（妻子已亡故）经人介绍于2000年未办理结婚手续开始同居生活，2011年7月8日朱现有立遗嘱一份，载明：1、立遗嘱人朱现有在师灵镇师灵街东段路北门面房二层（一层门面三间、二层三间）（估计该门面房价值160000元整）（拾陆万元整）。2、立遗嘱人朱现有同意并自愿自己百年后（死后）将该门面房及其屋内所有财物所有权全部转给郑兰香。本遗嘱一式一份由郑兰香保存。该遗嘱有代书人马遂印书写，立遗嘱人朱现有、见证人赵圣印签名、摁手印。

另查明：被告朱付华与死者朱现有双方于2010年2月2 6日签订赠与合同一份，载明：赠与人朱现有和受赠人朱付华共同共有的师灵东街路北段楼房一处（上下各三间）计260平方米房屋所有权及该房土地使用权赠与朱付华所有、使用。该合同一式四份，赠与人、受赠人、见证机关、土地管理机关各执一份。赠与人朱现有、受赠人朱付华签名、摁手印。同日，该赠与合同在西平县师灵镇法律服务所进行了见证，该所出具了师法见（2010）08号见证书。

2010年12月1日，朱付华与师灵村民委员会签订地皮使用权合同书1份，租期50年，并一次性交纳了土地使用费19000元。2012年12月1日，朱付华与师灵村委11组签订地皮使用合同书1份，租期50年，并一次性交纳了土地使用费13000元。2010年12月20日，因被告不让原告居住，原告离开双方争议的楼房外出居住至今，现该楼房自2011年12月20日至今一直为朱付华占有。

上述事实，有原、被告陈述、遗嘱复印件、赠与合同复印件、见证书复印件、证人证言等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，侵害物权，造成不动产或者动损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。原告要求被告停止侵害，返还原物所依据的事实是朱现有于2011年7月8日的代书遗嘱1份，用以证明其对争议的房产享有所有权，首先原告郑兰香与死者朱现有不属合法夫妻，不享有对朱现有遗产的继承权，故该遗嘱属于遗赠。依照法律规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外，原告并无提供证据证明遗赠的房产已交付或者按照法律规定到相关机构办理了登记，故原、被告诉争的楼房所有权并未转移给原告所有，原告主张对该房产拥有所有权，证据不足；其次，朱现有立遗嘱处分的房产本身属于被告朱付华与朱现有共同共有，依照物权法第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外，本案原告所提供的朱现有遗嘱并无被告朱付华签名同意，也未提供其他证据证明朱付华同意，且遗嘱属于遗赠性质，又非有偿取得该财产，被告对该遗嘱的真实性持否定态度。鉴于朱现有已死亡，本院无法核对该遗嘱的真实性，原告又无其它证据证明诉争楼房属原告所有，故原告没有取得该房产的物权。第三、被告朱付华提供的2010年2月26日与其父签订的赠与合同，证明该房产归其所有，从签订时间上早于原告提供的遗嘱，从合同是否履行上，在赠与合同签订后，朱付华又分别与该房使用范围的土地所有权方签订了土地使用权合同并交纳50年租金，占有了该房产，原告主张，被告朱付华无权占有该房产又无证据证明朱付华与朱现有签订的赠与合同无效或意思表示不真实。综上，依照“谁主张、谁举证”的原则，原告要求被告停止侵害并返还房产，证据不足，本院不予支持。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告郑兰香的诉讼请求。

案件受理费3500元，由原告郑兰香承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

                                              审  判  长   翟力平

                                              审  判  员   谢廷选

                                              审  判  员   苏  伟

                                             二○一三年八月二十二日

                                              书  记  员   孟思源