原告刘新会与被告郭永安提供劳务者受害责任纠纷一案一审民事判决书

原告刘新会，男，1957年11月14日出生，汉族。

委托代理人岳香，女，1954年1月11日出生，住址同上，系原告妻子。

委托代理人李国森，河南剑光律师事务所律师。

被告郭永安，男，1956年9月3日出生，汉族。

委托代理人郭丽红，1982年10月11日出生，汉族，系被告女儿。

委托代理人苗东东，1989年1月29日出生，汉族，系被告干儿子。

原告刘新会与被告郭永安提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月10日立案受理，后依法向被告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书、诉讼风险提醒书。2013年3月6日依法由审判员张勇适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘新会及其委托代理人岳香、李国森，被告郭永安及其委托代理人郭丽红、苗东东，均到庭参加诉讼。2013年7月18日本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告刘新会及其委托代理人岳香、李国森，被告郭永安及其委托代理人苗东东，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘新会诉称：2012年11月，经同乡赵某介绍，被告给其打电话为被告的新房粉刷内外墙。双方约定被告提供涂料、脚手架，其仅挣工钱，劳动报酬按施工面积计算，每平方7元，干粉4.5元/平方米，干完结算，当年元旦前干完就行。同年12月9日，因被告反映走廊顶的粉刷有灯光下不平情况，其在重新粉刷过程中，因脚手架板块断裂，晃动不稳，导致其从脚手架上掉下，造成左侧肩胛骨骨折、左侧第2、3、4肋骨骨折、左侧耳廓挫裂贯通伤等多处伤害。后经治疗出院，其多次向被告交涉赔偿事宜无果，现请求被告支付其医疗费13355.81元、误工费16900元、护理费1680元、住院伙食补助费315元、营养费315元、交通费110元、残疾赔偿金30099.76元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费2516.07元、鉴定费1000元，共计72291.64元。

被告郭永安辩称：原告所称揽活过程属实。该活经赵某介绍，其打电话联系原告粉刷新房内外墙，其负责提供涂料，并应原告要求提供脚手架，约定每平方7元，干粉每平方4.5元，按施工面积算钱，开始说元旦前干完，后又交待被告说半月20天干完。至于原告摔伤经过，因走廊顶粉刷不平，其要求被告再粉一边，该脚手架是其租大名涂料材料总店的，被告自己安装的，脚手架没啥问题，原告也未提供证据证明是脚手架问题造成其受伤。其认为：一、其与原告之间并非雇佣关系，而是承揽关系。其为教师每天上班，妻子经营小商店，二人除按原告要求购买原料外，并未干涉原告的施工过程、工作时间。原告系长期从事上涂料为职业的包工头，施工工具、设备均为自带，脚手架系应原告要求由其租赁而来，施工中原告自行安排组织施工，有完全自主权，先后组织五六个工人施工，均是原告负责付工钱，双方不存在控制、支配的从属关系，而是以完成工程交付工作成果为目的，工钱结算也是已最终完成工程量而非按劳动时间结算。故其不应承担雇主赔偿责任。二、原告的过错与事故发生有直接关系，其并无过错。从事后现场看，脚手架一侧缺少两条拉杆，一个铁腿临时垫了窄木块，这都会造成脚手架不稳定，直接影响施工安全，原告作为有经验的包工头，应当预见到如此搭脚手架的危险，如能及早采取安全措施，就可避免发生安全事故。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

原告提供的证据有：1、济源市第二人民医院住院病历、诊断证明、入院证、出院证各一份，证明原告受伤后于2012年12月9日入住济源市第二人民医院救治，同年12月30日出院，住院21天。2、医疗费单据2份，证明原告总计支出医疗费13558.1元。3、证人陈××出庭作证：原告曾于2012年11月为其家上室内墙面涂料，管吃一天150元，不管吃一天170元，岳香一天100元，干有10几天。证明原告及其妻子收入情况每天高于100元，误工费计算:169天×100元/天=16900元，护理费计算：21天×80元=1680元；4、住院伙食补助费、营养费315元（15元/天×21天）；5、交通费单据3张共计110元。6、河南豫天法医临床司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明原告受伤构成九级伤残，原告为农村居民户口，残疾赔偿金计算为：7524.94元/年×20年×20%=30099.6元。7、原告父亲刘书宾、曹怨户口本以及上蔡县华陂镇大岳村民委员会出具的家庭关系证明一份，证明二人系原告父母，现已年迈需要抚养，有两个儿子，被抚养人生活费计算为：5032.14元×5年÷2人×20%=2516.07元。8、鉴定费单据一份，证明支出鉴定费1000元。另请求精神抚慰金6000元。

被告对原告提供的证据1、2、5、6、8真实性无异议；对证据3不清楚，但称原告为证人的施工情况与其不一样，不应按该情况计算；对证据7，认为公安机关出具的证明才有效力。

被告提供的证据有：1、现场照片3张，证明原告受伤系自己搭错脚手架不注意所致。2、通话记录单一份，证明原、被告本不认识，不可能雇佣原告。3、原告爱人岳香签名的证明一份，内容：“老刘上涂料出现的安全事故与郭永安家无关系。岳香 12.13日”。 4、孙××书面证言一份，证明2012年11月到12月，其家装修将涂料工程以包工不包料形式承包给原告，期间原告同时承包了郭永安家的活，原告穿插两个工地施工。

原告对被告提供的证据1不予认可，称该照片并非第一现场，不能反映摔伤当时情况；对被告提供的证据2真实性无异议，但不能证明原告主张；对证据3，本身真实性无异议，但系原告向被告要工钱时，被告写好内容并让其妻签名，该行为违反法律强制性规定，也证明不了双方系承揽关系;对证据4，证人未出庭，不予质证。

经庭审举证质证，被告对原告提供的证据1、2、5、6、8真实性无异议，本院予以确认。被告提供的证据1、3，本身真实性予以确认；被告提供的证据2，与本案无关联，不予评判。

根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确认以下案件事实：2012年11月，被告打电话联系原告为其家新房粉刷内外墙，劳动报酬按施工面积计算，每平方7元，干粉4.5元/平方米，干完结算，未明确施工期限。同年12月9日，因被告反映走廊顶粉刷不平，原告在重新粉刷过程中，因脚手架晃动造成其从脚手架上摔下受伤。原告受伤后当天入住济源市第二人民医院救治，经诊断为：1、左侧肩胛骨骨折；2、左侧第2、3、4肋骨骨折；3、左侧耳廓挫裂贯通伤；4、颜面部挫伤；5、左侧肩胛骨积液、积气；6、左下肺挫裂伤并膨胀不良。原告于同年12月30日出院，共支出医疗费13558.1元。住院期间原告妻子岳香护理，原告及其妻子均为农村居民户口。诉讼中经本院委托河南豫天法医临床司法鉴定中心鉴定，原告受伤构成九级伤残。2012年12月13日原告妻子岳香在被告书写的证明上签字，内容：“老刘上涂料出现的安全事故与郭永安家无关系。岳香 12.13日”。

本院认为：原告为被告粉刷新房，约定按面积结算，未明确施工期限，被告在施工期间正常上班，并未对原告进行相应的监督和控制，可见，双方是以交付劳动成果为目的，并非以提供劳务为目的，原、被告应为包工不包料的承揽关系，并非雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告摔伤之日被告未在场，原告也未提供证据证明被告有定作及指示过失，且原告妻子向被告也出具了该事故与被告无关的证明，故原告要求被告承担赔偿责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告刘新会的诉讼请求。

案件受理费132元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院提交上诉状一式八份，上诉于河南省济源中级人民法院。

               

                                   

                                          审 判 长     张        勇

                                          审 判 员     常   维   帼

                                          审 判 员     田   家   恺

                                             

                                            二○一三年八月十三日

                                   

                                          书 记 员     陶   传   霞