上诉人史小全与被上诉人周磊、原审被告河南城建建设集团有限公司买卖合同纠纷一案

上诉人（原审被告）史小全，男。

委托代理人王青林，大沧海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）周磊，男，个体工商户。

委托代理人周士军，男，系被上诉人周磊之父。

原审被告河南城建建设集团有限公司，住所地安阳市北关区人民大道东段路北18号。

法定代表人高金良，职务董事长。

上诉人史小全因与被上诉人周磊、原审被告河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2012）北民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史小全的委托代理人王青林，被上诉人周磊及其委托代理人周士军到庭参加诉讼，原审被告城建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，被告城建公司系河南省安阳市家天下王府住宅小区二标段（施工）的承包人。2010年11月10日，城建公司向被告史小全出具授权委托书，委托书内容为：“兹委托我公司项目经理史小全负责家天下王府小区11号楼工程合同洽谈、竣工结算以及现场的全部施工事宜”。2010年11月8日，史小全以城建公司名义与原告周磊签订钢材购销合同一份，合同内容为：“购货单位城建公司（甲方），供货单位周磊（乙方）为河南省安阳市家天下11号楼工程项目采购事宜，达成协议如下：一、甲方保证有家天下11号楼施工项目所需钢材采购权，乙方为甲方提供家天下11号楼施工项目所需全部钢材；第三条、钢材的数量为甲方提供家天下11号楼工程所需全部钢材，共计约1500吨，具体数量以每次双方认可的送货清单为准；第七条、货到工地后钱款达到100万元后付款50万元，依次类推至工程到二层后付所有欠款；二层后每月结清上月所欠货款，如超过1个月，按所欠吨数每吨加价100元递增。主体完工后一个月内付清所有欠款。如未能付清欠款，甲方需向乙方每日支付所欠货款的0.1％的违约金。本合同自2010年11月9日起生效。”合同签订后，周磊于2010年11月11日开始为家天下王府住宅小区11号楼工地供应钢材，史小全向周磊陆续支付了部分货款，截止2011年8月8日，史小全向周磊陆续支付货款共计4066600元。自2011年9月5日后，周磊不再向家天下王府住宅小区11号楼工地供应钢材，改由他人为该工地供应钢材。自2010年11月11日至2011年9月5日，周磊向家天下王府住宅小区11号楼工地供应钢材共计1107.88吨，合计5505706.5元，尚有1439106.5元钢材款未支付。经周磊与史小全对账后，史小全于2012年2月1日向周磊出具欠196万元欠条1份。2012年7月20日，史小全将原欠条收回，重新向周磊出具了欠2293200元的欠条1份。2012年8月25日，史小全将2012年7月20日的欠条收回，向周磊出具了欠条一份，内容为：“今欠到周磊钢材款小写2424581元，此钢材用于安阳市家天下王府住宅小区11号楼。我自愿从2012年8月5日起，还不清欠款违约金每月按欠款总额的5％支付给周磊违约金，直到付清欠款为止。欠款人河南城建建设集团有限公司史小全。”至今史小全和城建公司均未支付原告周磊所欠货款。

原审法院认为，被告史小全负责河南省安阳市家天下王府住宅小区11号楼的施工，并就该楼的施工对外购进建材和支付材料款，被告城建公司否认向其出具委托书，认为是公司的一般工作人员，故史小全代表被告城建公司与原告周磊签订的钢材购销合同及出具的欠据的行为，应属职务行为。史小全代表城建公司与周磊签订的钢材购销合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以保护。原、被告双方应按合同约定履行合同义务。周磊向家天下王府住宅小区11号楼工地提供所需钢材，城建公司未按约定履行支付义务，周磊停止向被告史小全施工的工地供货，不违反合同约定，不构成违约。鉴于原、被告双方已停止履行合同，且货款已实际结算，合同已无履行的必要，原、被告之间的买卖合同已于2011年9月5日后实际终止。城建公司未按合同约定支付货款，是形成本案纠纷的原因，对此应负全部责任。史小全自愿承担支付所欠货款的责任，本院予以确认。城建公司与史小全之间责任如何分配，二被告应另行解决。截止2011年9月5日，城建公司尚欠周磊钢材款1439106.5元。史小全于2012年8月25日出具的欠钢材款2424581元的欠条，包括了货款1439106.5元和违约金。周磊与史小全约定的违约金明显过高，应参照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金。城建公司、史小全应共同支付周磊钢材款1439106.5元及违约金，违约金按货款总额1439106.5元，参照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2011年9月6日起计付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告河南城建建设集团有限公司、被告史小全于本判决生效后十日内共同支付原告周磊货款1439106.5元及违约金（违约金按货款总额1439106.5元，参照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2011年9月6日起计算至债务人履行完毕债务时止）；二、驳回原告周磊的其他诉讼请求。案件受理费30160元，保全费5000元，共计35160元，由原告周磊负担9300元，由被告河南城建建设集团有限公司、被告史小全共同负担25860元。

一审宣判后，上诉人史小全上诉称：1、其行为不构成违约，被上诉人周磊于2011年9月5日停止供应钢材构成违约；2、一审将欠条上的2424581货款与实际所欠货款1439106.5元的差额认定为违约金无依据；3、一审改变周磊要求赔偿违约金495458.10元并从2012年8月5日起计算违约金的诉讼请求，违反了法律规定的当事人处分原则及不告不理原则；4、一审判决按银行贷款利率四倍计算违约金与法律规定相违背；5、一审认定合同于2011年9月5日后终止无依据。被上诉人周磊要求维持原判。原审被告城建公司未答辩。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，上诉人史小全代表原审被告城建公司与被上诉人周磊签订的钢材购销合同及出具的欠据的行为，属职务行为。史小全代表城建公司与周磊签订的钢材购销合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予保护。双方均应按照合同的约定履行合同义务，周磊按照合同约定，履行了提供钢材义务，城建公司并未按照合同约定履行支付金钱义务，构成违约；因城建公司不履行支付金钱义务违约，周磊于2011年9月5日停止供应钢材，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。依照该条第（四）项，周磊解除合同，符合法律规定，故上诉人史小全上诉认为“其行为不构成违约，被上诉人周磊于2011年9月5日停止供应钢材构成违约”及“一审认定合同于2011年9月5日后终止无依据”的上诉请求不能成立，本院不予支持。周磊与城建公司签订的钢材购销合同中约定有违约的处理方式，周磊因城建公司不履行合同约定的支付金钱义务而于2011年9月5日停止供货，且经双方对账后，城建公司尚欠周磊货款1439106.5元，依据生活常识，一审认定史小全于2012年8月25日出具的欠钢材款2424581元的欠条，包括了货款1439106.5元和违约金并无不当，故史小全的该上诉请求不能成立，本院不予支持。周磊的起诉书中并未要求从2012年8月5日起计算违约金，一审认定违约金周磊停止供货后的第二日即2011年9月6日起计算并无不当，故史小全的该上诉请求不能成立，本院不予支持。周磊与城建公司约定的违约金明显过高，一审按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金并无不当，故史小全的该上诉请求不能成立，本院不予支持。史小全自愿承担支付所欠货款的责任，本院予以确认。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人史小全负担。

本判决为终审判决。

                                             　　　　审　判　长　  徐红伟　　　

                                             　　　　审　判　员　  赵锐平　　　

                                             　　　　代理审判员　  闫　海　　　

                                             　　　　二○一三年六月十九日 　

                                             　　　　书　记　员　　黄　超　　

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