上诉人刘洪本、周梅与被上诉人安阳市邺风旅行社有限责任公司劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）刘洪本，男。

上诉人（原审原告）周梅，女，系刘洪本妻子。

共同委托代理人李苏敬、苏朝帅，河南金泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）安阳市邺风旅行社有限责任公司，住所地河南省安阳市平原路北段路西（加油站南侧）。

法定代表人杜清安，该公司董事。

委托代理人张旭，男，该公司副经理。

委托代理人郭国良，河南兴亚律师事务所律师。

上诉人刘洪本、周梅因与被上诉人安阳市邺风旅行社有限责任公司（以下简称旅行社）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2013）北民二初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘洪本及其委托代理人李苏敬、苏朝帅，被上诉人旅行社的委托代理人张旭、郭国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告刘洪本、周梅之女刘艳丽取得导游资格证书，给被告旅行社带过几次团。2012年7月1日刘艳丽为旅行社带团，同年7月3日，在京哈高速公路北京方向179KM+360M路段，刘艳丽乘坐的旅游大巴与一辆车发生相撞，刘艳丽死亡。刘艳丽与旅行社未签订劳动合同，旅行社不按月向刘艳丽支付工资，刘艳丽带团期间旅行社每天支付刘艳丽导服费，刘艳丽不受被告旅行社考勤制度约束。

原审法院认为，刘艳丽为被告旅行社提供服务，双方未签定劳动合同，原告刘洪本、周梅所提供的证据不能证明刘艳丽受旅行社管理及支配，故刘洪本、周梅要求法院确认其女刘艳丽与旅行社之间存在劳动关系，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告刘洪本、原告周梅的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘洪本、原告周梅负担。

上诉人刘洪本、周梅上诉称：二人之女刘艳丽虽未与与被上诉人旅行社签订劳动合同，但二者之间存在事实劳动关系。

经二审审理查明，上诉人刘洪本、周梅向河南省安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认刘艳丽与施行社之间存在劳动关系，河南省安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月15日作出安北仲裁（2013）1号仲裁裁决，驳回刘洪本、周梅的仲裁请求。其它事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等挪用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。因上诉人刘洪本、周梅提供的证据不能证明其女刘艳丽受被上诉人旅行社的管理，且旅行社提供的工资表及考勤本均不显示有刘艳丽，故刘洪本、周梅认为其女刘艳丽与旅行社之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘洪本、周梅负担。

本判决为终审判决。

                                            　　　　 审　判　长　　陈新友　　　

                                             　　　　审　判　员　　赵锐平　　　

                                             　　　　审　判　员　　徐红伟　

                                             　　　　二○一三年八月十九日

                                             　　　　书　记　员　　黄　超　　

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