上诉人李文平、樊文庆与被上诉人李同希、原审被告申国兴、申学希、李志飞、李永、李保印、王焕军雇员受害赔偿纠纷一案

上诉人（原审被告）李文平，又名李太林，男。

上诉人（原审被告）樊文庆，男。

被上诉人（原审原告）李同希，男。

原审被告申国星，又名申国兴，男。

原审被告申学希，男。

原审被告李志飞，男。

原审被告李同希，又名李永，男。

原审被告李保印，男。

原审被告王焕军，又名王焕只，男。

上诉人李文平、樊文庆因与被上诉人李同希、原审被告申国兴、申学希、李志飞、李永、李保印、王焕军雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2010）汤瓦民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年9月23日下午14时左右，原告李同希作为运泥工，在汤阴县五陵镇小宋村为新建房屋运泥过程中，因架板下面的插杆脱落导致原告李同希从木搭上摔下受伤。原告李同希受伤后，被告李文平、申国星将原告李同希送到汤阴县五陵镇麻廷寨村李春庆诊所检查治疗，后又将原告李同希送到汤阴县五陵镇卫生院住院治疗，2009年9月29日出院，诊断为：1、骨瘤；2、右髌骨粉碎性骨折。住院7天，支付医疗费1570元，该款已由被告李文平支付。后上述款项由被告李文平于2009年10月15日在原告李同希参加的新型农村合作医疗报销1062元，用于支付原告李同希于2009年9月25日至10月8日在李春庆诊所治疗所需支付的医疗费1069元。2009年10月30日和11月7日，原告李同希在浚县快庄好俭骨伤科门诊治疗，支付医疗费311元。2009年11月24日，原告李同希在汤阴县人民医院支出医药费79.2元。2009年11月26日，原告李同希在河南省滑县骨科医院检查治疗支付医疗费314元。2009年11月30日，原告李同希在汤阴县人民医院支出医药费治疗支付74.6元。2009年l2月3日至12月9日，原告李同希在汤阴县人民医院住院治疗7天，支付住院医疗费712.6元。2009年12月8日，原告李同希还在安阳一五一医院支付检查费250元。2009年12月11日至12月27日，原告李同希在河南省滑县骨科医院住院治疗18天，支付医疗费1305元。2009年12月25日，原告李同希在洛阳正骨医院检查治疗，支出医疗费214元。原告李同希为确定其伤情提出伤残鉴定申请，为向鉴定机构提供病历向医疗机构支付复印费14元，在鉴定时又向河南省安阳地区医院支出检查费600元。原告李同希向医疗机构支付的费用合计6513.4元，其中被告李文平支付1692.71元，被告樊文庆支付200元，在新农村合作医疗处报销1060元。诉讼中，原告李同希要求对其伤情进行司法鉴定，经委托至安阳威校法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2010年4月19日出具安威校司检所[2010]临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）李同希右膝关节损伤构成六级伤残；（二）李同希的护理期限为6个月，护理人数为1人。原告李同希为此支付鉴定费1500元。针对上述鉴定结论及原告李同希向医疗机构支付的费用，被告李文平和樊文庆在重审过程中认为，原告李同希在汤阴县五陵镇卫生院初次诊断伤情为“骨瘤”，且其住院费用清单上也没有治疗骨折手术的费用，故对原告李同希的伤残鉴定结论及原告李同希支付的各项费用均不认可。为此，经释明，原告李同希又申请对医疗机构在治疗其右腿骨折伤情过程中，医疗机构对其实施的是“右侧髌骨骨折手术还是骨瘤手术或者二者兼有”的事项进行司法鉴定。安阳殷都法医临床司法鉴定所经鉴定于2012年2月20日出具安阳殷都司鉴所[2011]临鉴字第442号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李同希右髌骨骨折并内固定术后。原告李同希为此支付鉴定费1000元，检查费140元。原告李同希称自己每年至少跟随被告李文平从事建筑工作10个月左右，每天50元工资，被告李文平和樊文庆对每天50元工资认可，但对于其每年从事建筑工作的时间有异议，认为原告李同希只是断断续续从事建筑工作，对其误工费的确定应按照农村居民人均纯收入标准计算。本案在原一审审理过程中，被告申国星辩称其不是所建房屋房主，并提供证据证明该房屋的房主是其父申学希，向原告李同希释明后，原告李同希同意并申请追加申学希为本案共同被告，但不放弃对被告申国星的诉讼请求。在本案原二审过程中被告李文平、樊文庆为证实其二人不是原告李同希的雇主及与原告李同希系合伙关系的主张，向二审法院提供李志飞、李永、李保印、王焕军证言，二审法院退卷所附的证言内容大致为：原告李同希和被告李文平、樊文庆、李志飞、李永、李保印、王焕军共同为小宋村申学希家粉墙，7人共同劳动，工资均分，干活前约定没有工伤事故，李同希私自违规搭架，不听别人劝告，造成后果应由他自己承担。但原告李同希对此不予认可。

原审法院认为，原告李同希在为新建房屋运泥过程中，因架板下面的插杆脱落导致其摔伤是事实。对于原、被告争议的事项，逐项分析确认如下：（一）对于原告李同希与李文平、樊文庆、李志飞、李永、李保印、王焕军之间属何关系的争议。在原一审法院已认定原告李同希与被告李文平、樊文庆为原告李同希雇主的情况下，被告李文平、樊文庆为证实自己与原告李同希系合伙关系向二审法院提交李志飞、李永、李保印、王焕军证言，证言称上述被告与原告李同希系合伙关系。原告李同希虽对此不予认可，但未能提供有力证据证实。故应认定原告李同希与李文平、樊文庆、李志飞、李永、李保印、王焕军之间属共同合伙关系。（二）对于在建房屋的所有权人的争议。根据汤阴县五陵镇小宋村村民委员会出具的证明和被告李文平出具的工程款收据及被告李文平、樊文庆、李志飞、李永、李保印、王焕军在二审出具证言内容，可认定被告申学希系在建房屋的所有权人，被告申国星虽参与建房事务，但不是在建房屋的所有权人。（三）对于原告李同希向医疗机构支付的费用是否与运泥过程中所受伤情之间存在因果关系及原一审伤残鉴定结论是否成立的争议。根据安阳殷都法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论，可以认定原告李同希伤情系“右髌骨骨折并内固定术后”，并未实施骨瘤手术，故应认定原告李同希向医疗机构支付的费用与在运泥过程中所受伤情之间存在直接因果关系，同时也证实了汤阴县五陵镇卫生院的病历对原告李同希的伤情记载不实，故被告李文平、樊文庆以原告李同希进行伤残鉴定时未依据汤阴县五陵镇卫生院的病历为由，而主张伤残鉴定结论不能成立的理由明显不能成立，对此不予采信。致于原告李同希反映的汤阴县五陵镇卫生院及李文平是否存在虚构伤情违规进行合作医疗报销的情况，不属本案民事案件的审查范围，当事人可向有关行政部门反映解决。（四）对于本案的赔偿责任如何确定的问题。原告李同希摔伤的原因系架板下的插杆滑脱所致，对于架板及插杆是谁搭建，因当事人陈述不一致，无法确定是谁所建，也无法确定各合伙人之间的过错程度。因原告李同希是在执行合伙事务中受伤，故对于原告李同希受伤造成的损失，根据公平责任的原则确定由合伙人即原告李同希和被告李文平、樊文庆、李志飞、李永、李保印、王焕军7人平均分担90%，被告申学希作为建筑事务的受益人也应承担一定的补偿责任（10%），被告申国星虽参与建房，但不是受益人，对事故的发生也不存在过错，不应承担民事责任。（五）对于原告李同希诉请的各项赔偿费用数额如何确定的问题。对于原告李同希诉请的向医疗机构支付的费用6513.4元，已逐项进行了审查，予以确认；对于原告李同希诉请的误工费，根据原告李同希并非长期稳定地从事建筑工作的事实，考虑农村建筑队农忙时从事农业劳动和农闲时从事农村建房的实际状况，酌定其每年从事建筑行业时间为8个月，对其日误工费数额的确定参照上年度河南省农村居民人均纯收入6604.03元/年（18.09元/日）的标准，并根据原告李同希事发前从事建筑业的收入状况（50元/日）的实际确定为38.9元/日[（50元/日×30日×8个月+6604.03元/年÷12个月×4个月）÷365日]，根据上述标准从事发之日计算至定残前日（共计208日）确定其误工费为8091.2元（208日×38.9元/日）；对于原告李同希诉请的护理费，根据“护理期限为6个月，护理人数为1人”的鉴定意见，参照应上年度河南省农村居民人均纯收6604.03元/年（18.09元/日）的标准确定为3256.2元（180日×18.09元/日）；原告李同希诉请的住院伙食补助费930元并未超出法律规定，予以确认；对于原告李同希诉请的营养费，根据其伤情属骨折的实际情况按照15元/日的标准确定为：1500元（100日×15元/日）；原告李同希诉请的残疾赔偿金66040元符合法律规定，予以确认；对于原告李同希诉请的鉴定及鉴定检查费2640元，由鉴定及检查机构出具的票据在案予以证实，予以确认；对于原告李同希诉请的交通费，根据原告李同希在受伤后多次前往不同医疗机构就医的事实酌定为1200元。上述各项赔偿费用合计90170.8元，对于其中在第二次鉴定时原告李同希支出的鉴定及检查费合计1140元，因系被告李文平和樊文庆提出，而鉴定结论证实原告李同希伤情仅为骨折而非“骨瘤”，故此项费用应由被告李文平和樊文庆承担，余款89030.8元应由被告申学希负担8903.08元（89030.8元×10%），被告李文平、樊文庆、李志飞、李永、李保印、王焕军连带负担68680.9元[（89030.8元-8903.08元）÷7人×6人]，余款应由原告李同希自己负担。因本案纠纷系合伙而非侵权纠纷，故对原告李同希所诉请的精神损害抚慰金不予支持。被告李文平、樊文庆先行支付原告李同希的医疗费1892.7l元，应在履行或执行时从实际赔偿额中扣除。因原告李同希对在新农村合作医疗处报销的合法性存在异议并已向有关部门反映，故不宜确定该款冲抵上述赔偿款中的等额部分，对此可由当事人日后根据实际情况另行解决。被告李志飞、李永、李保印、王焕军经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告李文平、樊文庆、李志飞、李同希（李永）、李保印、王焕军连带给付原告李同希赔偿款68680.9元；二、被告李文平、樊文庆连带给付原告李同希鉴定费1140元；三、被告申学希给付原告李同希补偿款8903.08元；四、驳回原告李同希的其他诉讼请求。上述判决第一项、第二项、第三项，限被告李文平、樊文庆、李志飞、李同希（李永）、李保印、王焕军、申学希于本判决生效之日起十五日日内履行完毕，被告李文平、樊文庆先行给付原告李同希的医疗费1892.71元，应在本案履行或执行时予以扣除；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2642.74元，由原告李同希负担1053.74元，被告申学希负担50元，被告李文平、樊文庆、李志飞、李同希（李永）、李保印、王焕军连带负担1539元。

宣判后，李文平、樊文庆不服判决上诉称，上诉人与李同希系合伙关系，且李同希在合伙期间擅自违规塔架，以致其受伤。李同希完全是由于自身过错受伤，本应承担法律责任。但原审仅判决其10%的过错责任，明显偏低 。请求撤销原判，依法改判李同希承担30%的责任，即27051.4元。

李同希辩称 ，原审认定事实清楚，处理正确。要求维持原判。

申国兴、申学希辩称，同意一审判决，要求维持原判。

二审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，李同希在执行合伙事务中受伤，原审法院依据公平原则确定由李同希及樊文庆、李文平各合伙人共7人平均共同分担90%，符合法律规定，现樊文庆、李文平要求李同希承担30%的责任，仅有陈述，未提供证据证明自己的主张，其上诉请求本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费477元，由上诉人樊文庆、李文平负担。

本判决为终审判决。

                                             　　　　审　判　长　段合林　　　

                                             　　　　代理审判员　王书卿　　　

                                             　　　　代理审判员　闫　海　　

                                             　　　　二○一三年八月一日　　　

                                             　　　　书　记　员　黄　超　　

安法网9280号