原告赵三平诉被告江苏镇江安装集团有限公司、江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司、潘红卫建筑安装施工合同纠纷一案

原告赵三平，男，1956年12月23日出生，汉族。

委托代理人周惠丽，女，1969年3月18日出生，汉族，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。

委托代理人张英利，女，1972年6月3日出生，汉族，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。

被告江苏镇江安装集团有限公司，组织机构代码14137642-3。

法定代表人钱进，该公司董事长。

被告江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司，组织机构代码68075559-6。

负责人毕宏图，该分公司负责人。

被告潘红卫，又名潘伟，男，1969年10月10日出生，汉族。

三被告的委托代理人张景霞，金博大律师事务所律师。

三被告的委托代理人祁亚男，金博大律师事务所律师。

原告赵三平诉被告江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装公司）、江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司（以下简称镇江安装郑州分公司）、潘红卫建筑安装施工合同纠纷一案，本院于2013年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月26日公开开庭进行了审理。原告赵三平及其委托代理人周惠丽、张英利，三被告的委托代理人张景霞、祁亚男到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。

原告诉称，2010年10月16日，镇江安装公司与宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室签订宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同，并授权郑州分公司实际负责履行该项目。后郑州分公司将该工程授权李一凡施工。2011年6月李一凡将该工程转让给赵三平施工，赵三平把李一凡的投资款全部付给了李一凡。自赵三平接手工程后，多方筹措资金履行合同，先后投入增加工程款、项目附件款、材料款，至2011年10月，工程已完工80%-90%。2011年10月19日，江苏镇江安装郑州分公司与赵三平签订协议，将该工程经营权收回，约定将赵三平垫付的资金支付给赵三平，并分配给赵三平该工程一半的利润。在赵三平接手该工程施工期间，因工程设计图纸变更经审计预算增加工程款为142万多元，在被告将该工程经营权收回时，增加的工程量已完成90%，此增加的工程款应归原告。宝丰县财政拨付的应给赵三平的增加工程量的工程款120万元已转到镇江安装公司的账户上，赵三平多次向镇江安装郑州分公司、潘红卫催要该增加的工程款120万元，但被告以种种理由推托，除给付25万元后，下余95万元至今未付。请求判令三被告给付95万元，并承担本案诉讼费用。

三被告辩称：1、宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置及安装工程合同、江苏镇江安装郑州分公司与赵三平签订的协议及补充协议、江苏镇江安装郑州分公司与李一凡签订的协议为有效合同；江苏镇江安装郑州分公司与李一凡签订的工程施工协议、李一凡与赵三平签订的项目转让协议违反法律强制性规定，属于无效合同；2、宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置及安装工程中的增项工程的施工问题，原告自称退出时已完成80-90%，关于原告施工的工程量无证据证明施工工程量是多少；其次该工程从谈判、招标至施工、验收等全部过程来看，是由李一凡、原告、被告三方共同施工完成，原告要求享有85%的工程款无事实、法律依据;3、原告与江苏镇江安装郑州分公司签订的相关协议合法有效，对双方均具有约束力，该协议已对双方的债权债务如何清结等问题作出了约定，现原告违背协议约定另行起诉索要工程款的行为不应受到法律保护；4、江苏镇江安装郑州分公司不具有法人主体资格，无独立民事行为能力，根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；5、潘红卫只是江苏镇江安装郑州分公司的工作人员，不是本案的适格被告，应驳回原告对潘红卫的起诉。

原告在举证期限内向本院递交了如下证据：

1、宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置及安装工程合同一份，以此证明镇江安装公司系该合同的当事人；

2、2010年10月17日江苏镇江安装郑州分公司与李一凡签订的工程施工协议书复印件一份，以此证明宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置及安装工程由镇江安装郑州分公司授权给李一凡施工；

3、2011年6月3日项目转让协议一份，以此证明2011年6月初李一凡将上述工程转让给赵三平，由赵三平履行上述合同的权利义务；

4、2011年10月19日江苏镇江安装郑州分公司与赵三平签订协议及补充协议各一份，以此证明潘红卫代表镇江安装郑州分公司从赵三平处收回该项目的经营权及相关事宜；

5、2010年10月22日及2011年3月16日镇江安装公司工程款支付申请表二份，以此证明赵三平接收该工程前，该工程总造价为6688344.09元，镇江安装公司已按总造价的85%领取了工程款；

6、工作联系单一份，以此证明赵三平接收该工程后该工程的新图纸（增加工程量）得到各方确认；

7、增项费用申报说明一份，以此证明赵三平接收该工程后上报增项费用相关情况；

8、宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置及安装工程施工协议一份，以此证明赵三平代表镇江安装公司与施工方张怀中就空调机房安装进行了具体施工约定；

9、2011年6月30日宝丰县财产投资评审中心出具财产投资评审工作联络函复印件一份，以此证明赵三平接手该工程后施工期间增加的工程款为1429047元，按工程款85%分二次支付120万元；

10、2011年9月29日宝丰县可再生能源项目会议纪要复印件一份，以此证明原告所施工的增加的工程由发包方召开会议确认；

11、2011年10月9日由镇江安装公司的项目经理王连昌及监理单位签字盖章的鉴定意见书复印件一份，以此证明2011年10月9日前赵三平接手后按变更后的图纸已完成工程量80-90%，要求建设领导小组支付工程款；

12、2011年8月10日宝丰县财政专项资金申请表复印件一份，以此证明赵三平施工期间增加的工程款，建设领导小组同意支付60万元；

13、2011年10月10日及2011年11月10日宝丰县财政支付中心核算组记账凭证复印件二份，以此证明增加的工程款120万元已拨付给镇江安装公司；

14、宝丰县行政事业单位支出会审会签单复印件二份，以此证明增加的工程款120万元由县财政拨付到位；

15、2011年9月28日，镇江安装公司出具的收据复印件一份，以此证明增加的120万元工程款中的60万元由镇江安装公司领取；

16、2011年11月9日，河南地方税务局代开发票复印件一份，以此证明增加的工程款120万元已付给镇江安装公司；

17、赵三平理财金账户历史明细单一份，以此证明被告得到120万元工程款后，转给赵三平25万元；

18-22号证据为各种收据、施工材料单据、工资表、赵三平施工期间的明细表及平时记账凭证、赵三平与所雇施工队签订的施工协议、工程进度表、审核表、申请表等，以此证明赵三平施工期间支付工程预算费用68000元、材料款458208.8元、零星开支及工作人员生活费151329元、工人工资223959元，共计901496.8元。

三被告在举证期限向本院递交了如下证据：

1、宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置及安装工程合同一份，以此证明被告镇江安装公司是本工程的承包人，合同权利义务当由其享有和承担；

2、2011年9月19日江苏镇江安装郑州分公司与赵三平签订的协议一份，以此证明自2011年9月19日之后，赵三平退出施工，约定被告向原告支付投入资金65万元后双方权利义务及债权债务终结；

3、2011年10月30日江苏镇江安装郑州分公司与李一凡签订的协议一份，以此证明因为赵三平与李一凡合作期间债权债务问题导致李一凡阻工，被告迫于工程进度及公司声誉向李一凡支付工程补偿费及工人工资、材料款332820元；

4、付款凭证复印件十二张，以此证明镇江安装公司依照与赵三平的协议向赵三平支付其投入的资金30万元；

5、宝丰县财政与镇江安装公司来往账目，以此证明镇江安装公司收到工程款总额是6885092.47元，包括2011年10月底、12月底所支付的120万元；

6、收据三份及转款凭证，以此证明镇江安装公司支付李一凡工程款5903957.62元；

7、施工协议及收条，以此证明镇江安装公司接管工程后投入301100元的情况。

经庭审质证，原告对三被告递交的1号证据无异议；对2号证据有异议，认为该协议内容是2011年10月19日签订的；对3号证据认为与本案无关联不予质证；对4号证据本身无异议，但认为被告支付原告款是25万元；对5号证据有异议，认为支付120万元是分两次，第一次是2011年10月10日前60万元，第二次是2011年11月10日前到帐的60万元；对6号证据的部分内容有异议，认为其中最后支付李一凡的332820元是潘伟个人行为，与工程项目无关；对证据7有异议，认为不真实。

三被告对原告递交的1、16号证据无异议；对其它证据均提出异议，认为2、9、10、11、12、13号证据均是复印件，不能做为证据采信；3号证据没有得到被告认可，应为无效合同；4号证据与被告递交的协议的时间不同；5号证据证明的目的有异议；6号证据显示2011年2月24日被告已收到新图纸；7号证据不能证明就是原告方施工的；8号证据真实性无法确认；14、15号证据领取款项的时间和证明对象有异议，认为当时款未到账；17号证据认为证明的应该是支付赵三平30万元；对18、19、20、21、22号证据的真实性有异议，认为系原告自己的记账凭证，不能作为证据使用。

本院经审查认为，原告递交的1、16号证据及被告递交的1、4号证据双方当事人均无异议，本院予以确认；原告递交的2、3、4、5、6号证据及被告递交的5号证据与本案案件事实相关联，且能相互印证，其证据的证明效力本院予以确认。原告递交的7号证据证明的内容，8、18、19、20、21、22号证据的真实性，因没有其他证据佐证，本院不予确认；原告递交的9、10、11、12、13、14、15号证据系复印件，无原件与之核对，且在本案庭审中三被告提出异议，因此对该证据的证明效力本院不予确认；原告递交的17号证据与事实不完全相符，本院亦不予确认。被告递交的2号证据与事实不符，本院不予采纳；被告递交的3、6号证据与本案案件事实无关联，本院不予确认；被告递交的7号证据真实性不能确认，本院不予采信。

根据上述有效证据及庭审中当事人的陈述，本院可以确认以下案件事实：2010年10月16日，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同，工程内容为水源热泵系统购置及安装，合同总价款为6688344.09元，合同约定：“在竣工验收合格交付使用前以此价格为基数支付工程进度款，最终合同价款，经发包人指定的财政投资评审中心审定价为最终结算价。工程款按进度节点付款，室外工程及室内系统完成90%，并且水源热泵主机到场三日内支付至合同价款的85%，竣工验收合格交付使用，付至结算价的89%，剩余11%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人”。

2010年10月17日，镇江安装郑州分公司与李一凡签订工程施工协议书，将该工程转包给李一凡，由李一凡以自负盈亏的方式去独立经营、施工、管理本工程，镇江安装郑州分公司负责提供建筑资质证书、营业执照、安全证书等相关资料，并按合同总造价的1.7%提取工程管理费（无论工程盈亏），税金由李一凡按当地税率负责缴纳。

2011年6月3日，魏宪峰、李一凡与赵三平签订项目转让协议书，约定：“魏宪峰、李一凡将本项目债权债务一并转让给赵三平，转让价款为165万元，其中含魏宪峰、李一凡投资本金65万元，受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益。协议签订后十日赵三平支付50万元，项目主设备进场前支付15万元，在协议签署后竣工交付前，从取得的工程款中分两次支付90万元，如项目变更追加价款超过350万元，剩余转让款10万元在上述工程款中同时支付，否则随工程保修金一次结清。本项目转让后，扣除转让款后的项目工程款支付及提取方式仍然需要通过公司账户收取，并转移支付到赵三平账户，魏宪峰、李一凡负责协助赵三平完成上述款项的提取”。后赵三平按约支付李一凡65万元，并进驻工程现场开始施工。

2011年10月19日，镇江安装郑州分公司与赵三平签订协议和补充协议各一份，约定由镇江安装郑州分公司将工程项目的经营权回收，并支付赵三平投资本金65万元，该资金须在项目竣工验收合格、审计决算完毕后工程款到位时一并支付。补充协议中镇江安装郑州分公司同意在支付质保金时支付赵三平项目附件款78688元和材料款183000元，并约定赵三平前期投入费用扣除后利润五五分成，风险共担。该份协议及补充协议签订前后，镇江安装郑州分公司陆续向赵三平支付30万元，后赵三平以自己施工期间增加的工程款120万元应归其所有为由，向镇江安装郑州分公司追要该工程款未果，引起诉讼。该工程至今未竣工验收。

另查明，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室自2011年3月至2011年11月，共支付镇江安装公司工程款6885092.47元。

本院认为，法律禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，镇江安装郑州分公司违反法律禁止性规定和合同约定，将建筑安装施工工程转包给没有资质的施工人，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为工程实际施工人，投入资金，具体进行了施工，能够予以认定。被告镇江安装公司在收到宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室支付的按工程进度节点支付的工程款后，应当将原告在该工程中应得到的工程款支付给原告，但是本案中原告提交的证据不能充分证明其在该工程中实际发生的工程量，以致无法依照实际工程量来核算工程价款；同时，镇江安装郑州分公司在将经营权收回时已和原告赵三平就双方有关的债权和债务进行协商并达成协议，而该工程至今尚未竣工验收，最终的合同价款需经宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室指定的财政投资评审中心审定价后方能确定，因此原告要求镇江安装公司支付工程款的诉讼请求本院难以支持。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，镇江安装郑州分公司系镇江安装公司的分公司，不具备法人资格，故其所进行民事活动所产生的权利、义务依法应由总公司承担，据此，原告要求镇江安装郑州分公司承担责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人的法定代表人及其他工作人员执行职务的行为是法人的行为，其职务行为的一切法律后果都由法人承担。本案中，潘红卫是镇江安装郑州分公司的工作人员，其所进行的民事行为是职务行为，由此所产生的权利义务依法应由其所在公司承担，故对于原告赵三平要求潘红卫承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。综上，原告赵三平要求三被告支付工程款的诉讼请求证据不足，且主体有误，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回赵三平的诉讼请求。

案件受理费13300元，由赵三平负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

                                               

                                                审 判 长    叶  鹏

                                                审 判 员    蔡怀洲

                                                审 判 员    陶金华

                                                二〇一三年八月五日

                                                书 记 员    安永杰

附：本案适用法律、法规及司法解释摘录

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《中华人民共和国公司法》

第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

　　人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

　　(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;

　　(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;

　　(三)判决结果和诉讼费用的负担;

　　(四)上诉期间和上诉的法院。

　　判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果