上诉人郑州未来酒店管理咨询有限公司因与上诉人河南兴和置业有限公司及被上诉人郑州星联投资咨询有限公司企业借贷纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）郑州未来酒店管理咨询有限公司。

法定代表人王孝文，董事长。

委托代理人武中文，河南裕达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）河南兴和置业有限公司。

法定代表人杨青，董事长。

委托代理人李红伟、郭莲蓬，河南苍穹律师事务所律师。

在上诉人（原审被告）郑州星联投资咨询有限公司。

法定代表人张文平，经理。

委托代理人张富平，男，1980年7月29日生。

上诉人郑州未来酒店管理咨询有限公司(以下简称未来公司)因与上诉人河南兴和置业有限公司（以下简称兴和公司）及被上诉人郑州星联投资咨询有限公司(以下简称星联公司)企业借贷纠纷一案，原审原告未来公司向修武县人民法院提起诉讼，请求判令：1、星联公司偿还其借款100万元，并且依约自2008年4月1日起按照月息2分计算支付星联公司，直至全部还款义务履行完毕之日；2、兴和公司承担连带责任；3、案件诉讼费用由星联公司、兴和公司承担。修武县人民法院于2010年11月4日作出（2010）修民初字第488号民事判决书。未来公司不服，提起上诉，本院于2011年2月25日作出（2011）焦民一终字第82号民事裁定，撤销判决，发回重审。修武县人民法院依法进行审理，并于2013年2月5日作出（2010）修民重字第488号民事判决书。未来公司、兴和公司均不服，提起上诉。本院于2013年3月12日受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月25日公开开庭审理了此案。上诉人未来公司委托代理人武中文、上诉人兴和公司委托代理人李红伟和郭莲蓬、被上诉人星联公司委托代理人张富平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2008年3月25日，未来公司与星联公司签订了《酒店合作投资管理合同》，合同约定未来公司借给星联公司借款100万元，用于“兴和云台国际酒店”装修和前期开办，借款期限为二年，2008年4月1日至2010年3月31日，无息。2008年4月1日，未来公司将100万元支付给星联公司，星联公司给未来公司出具了借款条。2008年4月29日星联公司代兴和公司支付货款20万元，5月16日星联公司代兴和公司支付购货定金91331元和货款65000元，5月29日星联公司向兴和公司转款64万元，以上支出均来自星联公司所借未来公司100万元款项。2008年9月29日，兴和公司法定代表人张文平将其所有的兴和公司的60％的股权转让给了卢继忠，并于同年10月17日将兴和公司的营业执照、公章等证件交接完毕。张文平声称企业法人营业执照丢失，于2009年3月10日向郑州市工商行政管理局申请补办了兴和公司的营业执照，于2009年3月11日刻制了兴和公司印章。2009年3月20日，张文平代表星联公司和兴和公司，与未来公司签订协议书，协议内容为：“甲方为星联公司，乙方为未来公司，丙方为兴和公司，协议如下：1．解除甲乙双方于2008年3月25日签订的酒店投资合作管理合同。…2．甲方保证于2009年12月31日前归还乙方借款100万元，利息自2008年4月1日起至还款之日按月息2分计息。3．在甲方不能按期偿还乙方本息的情况下，丙方自愿为甲方承担连带责任担保。…甲方法人代表张文平签名，乙方盖公章和法人代表王孝文签名，丙方盖公章和法人代表张文平签名，落款日期为2009年3月20日”。协议签订后，星联公司未履行义务，未来公司提起诉讼。

原审认为：未来公司与星联公司均无借款的法律资质，其性质属于企业间借款。未来公司向星联公司出借资金的行为，违反了有关金融法规的相关规定，属无效行为。对造成合同无效，双方均有过错，对由此造成的损失，应各自承担相应的责任。未来公司以借贷形式将100万元支付给星联公司，星联公司应当将因该合同取得的借款本金返还未来公司。未来公司与星联公司约定的利息于法无据，不予支持。由于星联公司用所借款项一部分用于代替兴和公司支付货款，一部分转账给兴和公司，该行为经兴和公司所有股东承认，并承诺归还该借款。依据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的规定：主合同无效，担保合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。虽然张文平在签订协议书时已将公章交出，但根据股权转让协议，因卢继忠未给付第二笔股权转让款，股权变更并未履行，在签订协议书时，张文平仍是兴和公司工商登记上的法定代表人，对外仍是兴和公司的法定代表人，其明知借贷行为无效，仍然为兴和公司设定担保义务，为星联公司的借款提供担保，故兴和公司应与星联公司承担连带赔偿责任。

原审判决：一、郑州星联投资咨询有限公司于本判决生效后十日内返还郑州未来酒店管理咨询有限公司借款本金100万元；二、河南兴和置业有限公司对上述借款承担连带偿还责任；三、驳回郑州未来酒店管理咨询有限公司的其它诉讼请求。案件受理费18120元，由郑州星联投资咨询有限公司承担。

上诉人兴和公司上诉称：一、重审认定事实错误。1、原审时，未来公司没有提供股权转让协议原件，兴和公司对该证据不予认可。工商部门的询问笔录为复印件，兴和公司对其真实性有异议。仅有张文平的收条不能证明股权转让协议是真实的。2、郑州星联商业管理咨询有限公司与郑州星联投资咨询有限公司是两个公司，重审认定“郑州星联商业管理咨询有限公司”即“郑州星联投资咨询有限公司”很荒唐。3、兴和公司是一个合法成立的有限公司，兴和公司如果借款可以用自己名义借款，不会让别的公司借款代替其支付货款。因为张文平原来既是兴和公司的法定代表人也是星联公司的法定代表人，两个公司有业务往来很正常。张文平对兴和公司的注册资金不到位，至今兴和公司的账上还有张文平几百万的欠款。兴和公司与星联公司之间的经济纠纷与本案无关。4、2008年10月，张文平已将全部手续交接完毕，公章也交出，不再是兴和公司的法定代表入。之后，张文平却私刻公章与未来公司恶意串通，为兴和公司设定了担保100万元债务，所以担保协议书是无效协议，不是兴和公司真实意思的表示。作为主债务人的星联公司也未在协议书上加盖公章，重审判决兴和公司偿还100万元债务是错误的。二、重审适用法律错误。我国《担保法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中主合同的无效是未来公司和星联公司导致的，所谓的担保合同条款不是兴和公司的真实意思，所以兴和公司不应承担担保责任。《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》已经失效，重审根据该规定判决兴和公司承担连带赔偿责任，属适用法律错误。请求二审撤销重审判决，驳回未来公司的诉讼请求。

上诉人未来公司答辩称：原审认定事实清楚，未来公司所主张利息应予以支持。

上诉人未来公司上诉称：一、一审对纠纷定性错误。本案应定性为“联营合同纠纷”。100万“借款”实际是“合作出资款”。“借入”应该按照投资认定，“返还”应该按照撤资认定。2008年3月25日，未来公司与星联公司签订《酒店合作投资管理合同》，约定双方各出人力、财力共同参与兴和云台国际酒店的经营，双方之间属于联营合同关系。本案争议的100万元是基于上述合同约定，未来公司借给星联公司用于兴和云台国际酒店的装修和前期开办费用的。该借款在约定的使用期间没有利息。后由于情势变迁，双方约定解除合同，同时约定该款应尽快偿还并自借款之日到还款之日按照2分每月计息。二、一审适用法律错误。定性错误必然导致适用法律错误。本案纠纷不适用最高法法(经)发[1990]27号即《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(一)、(二)项规定，也不适用最高院1996年3月25日、1996年9月23日两次作出的《关于企业相互借贷行为适用法律的批复》。所以主合同有效，担保合同同样有效。1、未来公司与星联公司合作联营是真实的，不存在名为联营、实为借贷的情况。2、本案还款源自经营盈利。3、未来公司与星联公司在借款条中明确约定“无息借款”，所以本案所谓的“借款”不能定性为借款合同或借贷合同。4、利息是合同解除后的约定，是资金实际被占用的成本，未来公司与星联公司不是借贷合同关系而是投资合作联营关系。三、双方约定的利息并不违法，利息应得到支持。企业间就实际经营货款或投资款逾期返还约定利息完全合法。1、《合同法》并没有规定只有金融机构可以对外借款或企业不准借款。所以企业对外借款并不违反合同法。2、《中华人民共和国银行暂行条例(1986年)》已经废止，故《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不应再适用。3、《公司法》(2006年生效)149条规定：…董事、高级管理人员不得有下列行为：…违反公司章程，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人…。依据该规定，如果遵守上述规定，公司就可以把资金借给他人。4、依据2000年2月1日，财政部、国家税务总局《关于金融机构统借统还业务征收营业税问题的通知》及财税字[2000]7号通知第一条，企业集团的核心企业将资金借给下属企业，不征营业税；如果收取的利息高于金融机构的借款利息，应对收取的利息征收营业税。依据该规定，至少企业集团中核心企业可以与下属企业有合法借贷关系。5、依据《酒店合作投资管理合同》第四章，合同签订后，“兴和云台国际酒店”成了未来公司的管理项目之一，云台酒店(或星联公司)与未来公司就形成了近似一体化的关系，依据国家工商局《企业集团登记管理暂行规定》，云台酒店与未来公司完全符合企业集团标准，所以依据财税字[2000]7号通知，未来公司经由星联公司借钱给云台酒店并收取利息完全合法有效。四、《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条明确提出：企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作为无效借款合同处理。如果最高院的相关司法解释仍然有效，浙江高院不可能作出如此的指导意见。请求二审撤销一审判决第三条，判决星联公司承担100万元的利息，兴和公司承担连带担保责任。

上诉人兴和公司答辩称：一、一审将本案认定为借款纠纷是正确的。1、公司起诉时以借款纠纷起诉，后又否认自己起诉时的请求。2、本案所涉款项与未来公司所称的投资合同无任何关系，是以借条形式出现的，即使未约定利息也是企业间借贷。二、企业间借贷扰乱国家金融秩序故无效，未来公司要求支付利息不应支持。三、本案借款合同无效，担保合同无效，兴和公司不应承担任何责任。本案100万款项属于企业间借贷，未来公司要求支付利息无合法依据，应驳回其上诉请求。

　被上诉人星联公司针对未来公司、兴和公司上诉答辩称：兴和公司上诉请求不成立，未来公司上诉请求成立。

根据各方当事人的辩诉意见，确定案件的争议焦点是：1、兴和公司应否对涉案100万元承担连带偿还责任？2、未来公司主张的利息应否支持？经征求各方意见，均无异议，予以确认。

各方在二审期间未提交新的证据材料。针对上诉争议焦点，各方所陈述意见与上诉和答辩意见相同。

经庭审，本院所查明的案件事实与原审认定的一致

本院认为，未来公司向星联公司出借100万元属于企业间借款，该借款行为因违反法律法规强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故星联公司应将借款本金100万元返还未来公司。未来公司主张星联公司应支付利息无事实法律依据，不予采纳。2009年3月20日，签订担保协议书时，张文平已经实际丧失了对兴和公司的经营管理权。张文平知晓其已不能代表兴和公司从事经营性行为，于是补办兴和公司的营业执照并私刻该公司公章，在兴和公司不知情的情况下，意图为兴和公司设定100万元的担保义务，兴和公司对张文平该行为始终不予认可，故2009年3月20日的担保协议并非兴和公司真实意思表示，该协议对兴和公司无约束力。兴和公司在本案中并无过错，不应承担民事责任。综上所述，未来公司上诉请求不成立，兴和公司上诉请求成立。原审认定事实清楚，适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持修武县人民法院（2010）修民重字第488号民事判决第一项和第三项。

二、撤销修武县人民法院（2010）修民重字第488号民事判决第二项。

一审案件受理费18120元，由郑州星联投资咨询有限公司承担。二审案件受理费18120元，由郑州未来酒店管理咨询有限公司承担。

                                             审 判 长  杨  柳

                                             审 判 员  王文龙

                                             代审判员  张卫芳

                                             二〇一三年八月五日

                                              书 记 员  王永乐