郑州铁路运输检察院指控原审被告人陆琴、朱建军犯贪污罪一案

抗诉机关郑州铁路运输检察院。

原审被告人陆琴，曾用名陆勤，女，1964年3月3日出生于河南省郑州市。

辩护人韩依水，河南仟安律师事务所律师。

原审被告人朱建军，男，1967年8月16日出生于河南省郑州市。

辩护人张红梅，河南久灵律师事务所律师。

郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人陆琴、朱建军犯贪污罪一案，于2012年6月28日作出（2012）郑铁刑初字第10号刑事判决，以贪污罪判处陆琴有期徒刑五年零六个月、朱建军有期徒刑三年。宣判后，二被告人提出上诉，本院于同年8月24日作出（2012）郑铁中刑终字第12号刑事裁定，以“事实不清、证据不足”为由，撤销原审判决，发回原审法院重新审理。郑州铁路运输法院于2012年11月15日作出（2012）郑铁刑初字第114号刑事判决。宣判后原公诉机关不服，提出抗诉。本院于同年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2013年3月27日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院指派检察员张耀强、代理检察员刘延斌出庭履行职务，原审被告人陆琴、朱建军及其辩护人韩依水、张红梅出庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2009年5、6月份，被告人陆琴、朱建军到神华公司联系代办车皮运输业务，陆琴让朱建军以东储运公司的名义与神华公司签订《代办车皮运输协议书》，并加盖了东储运公司业务专用章后，传真至神华公司，双方约定凭运输大票及代办费收据结算。自2009年8月10日至2010年8月16日，陆琴、朱建军代表东储运公司共为神华公司代办车皮运输共计178车，均由陆琴先垫付铁路运输费用和代理费用后，神华公司凭对账单将款项打到陆琴个人银行卡中。期间，陆琴共收取神华公司代理费161 370元，其中以每车300元的标准上交东储运公司代理费53 400元，用于货物丢失、更改票据等支出5 320.8元，用于支付装卸费3 550元，用于支付麸皮踩包费2 950元，用于支付站台费共计3 280元，用于支付代客户邮寄小票邮费808元，在剩余的92 061.2元中，还支付了给装卸工买烟买水、给货车司机带路、压车时货车司机食宿、交警罚款、二次装卸费等相关费用。

上述事实有经一审庭审质证、认证的被告人陆琴、朱建军在卷供述，证人李X、董X、贺XX、冀XX、马X等人证言，东储运公司营业执照及章程、身份证明及职责证明、代办车皮运输协议书、客户对账单、相关财务凭证和银行账目凭证、神华公司及郑州东车站劳动服务公司情况说明、归案经过等书证予以证实。

根据上述事实及证据，原审法院认为公诉机关未能充分提供陆琴利用职务之便，非法占有代理费具体数额的证据，现有证据对公诉机关指控陆琴贪污的数额不能排除其他合理怀疑，不能达到法定证明标准，故公诉机关指控陆琴犯贪污罪的证据不足；朱建军与陆琴一起在与神华公司所做货物运输代理业务中，现有证据只能证实其从事了岗位职责要求的本职工作，公诉机关所举证据未能充分证明朱建军与陆琴有共同贪污的行为，故公诉机关指控朱建军犯贪污罪的证据不足。宣告被告人陆琴、朱建军无罪。

抗诉机关郑州铁路运输检察院提出，原审被告人陆琴、朱建军以东储运公司名义与神华公司签订代办火车运输协议，将神华公司打入其指定账户的代理费以现金方式取出，并把其中的92 061.2元据为己有。按照每车100元作为代办运输的合理支出，应认定贪污数额为74 261.2元。原审被告人朱建军在主观上有伙同陆琴侵吞剩余代理费的故意，客观上实施了伙同陆琴侵吞剩余代理费的行为，对剩余代理费的去向和用途也是明知的，构成共同贪污。故原审判决认定陆琴贪污数额、朱建军构成共同贪污证据不足错误。河南省人民检察院郑州铁路运输分院支持抗诉意见书认定二原审被告人收取神华公司代理费161 370元，扣除上交东储运公司代理费、货物丢失、装卸费、麸皮踩包费、站台费、邮寄小票费、其他运输杂费等，剩余47 221.2元为二原审被告人贪污数额。并提出原审被告人陆琴犯贪污罪，判处二年至五年有期徒刑；原审被告人朱建军犯贪污罪，判处二年以下有期徒刑的量刑建议。

原审被告人陆琴、朱建军对原审判决无异议。原审被告人陆琴的辩护人提出，抗诉书认定“打入陆琴账户的款项是东储运公司公款、陆琴应就公款的去向提供线索、剩余款项用于发士达公司经营及购房”错误，二原审被告人没有共同贪污行为，原审判决宣告二被告人无罪正确。原审被告人朱建军的辩护人提出，原审被告人朱建军主观上没有共同贪污的故意，客观上实施的是履行岗位职责的行为，对剩余的代理费去向不明知，不构成贪污。原审判决宣告朱建军无罪正确。

经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。检察机关二审期间提交了对原审被告人陆琴、朱建军的讯问笔录各一份。二人供述基本内容与一审一致。二审核定原审被告人陆琴收取神华公司代理费总计为161 340元，上交东储运公司代理费为53 700元。

本院认为，原审被告人陆琴身为东储运公司营销部经理，代表单位对外签订合同，应由东储运公司承担合同约定的权利和义务。原审被告人陆琴虽在代理运输活动中有个人垫资行为，但神华公司已基于与东储运公司的合同关系支付了代理费，其中超出合理支出部分属东储运公司公款。鉴于该部分款项未经东储运公司账户，而是由神华公司直接打入原审被告人陆琴个人账户，检察机关应提供证据证实其非法占有剩余代理费的具体数额。检察机关在二审期间仅依据原审被告人陆琴的供述，认定剩余代理费的数额不具有确定性、唯一性，不能排除其他合理怀疑，认定原审被告人陆琴犯贪污罪的证据不足。原审被告人朱建军作为陆琴下属参与神华公司货物运输代理业务，现有证据只能证实其从事了岗位职责要求的本职工作，不能证实二人有共同贪污的行为，认定原审被告人朱建军犯贪污罪证据不足。故检察机关所提“原审被告人陆琴、朱建军共同贪污47221.2元事实清楚、证据确实充分，原审判决以证据不足宣告二人无罪错误”的抗诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长    贺  颂

                                             审  判  员    崔胜利

                                             审  判  员    马中州

                                             二〇一三年九月十一日

                                             代理书记员    程东杰