上诉人深圳粤源建设股份有限公司(以下简称粤源公司)与被上诉人马占营赁合同纠纷一案

上诉人（原审被告）深圳粤源建设股份有限公司(原深圳粤源装饰工程有限公司)。

法定代表人刘汝权，该公司董事长。

委托代理人刘成宏、李喜涛，河南中豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）马占营，男，汉族，1970年1月25日出生。

委托代理人李留义、刘红英，郑州市管城区南曹第二法律服务所法律工作者。

上诉人深圳粤源建设股份有限公司(以下简称粤源公司)因与被上诉人马占营赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院(2012)二七民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马占营的委托代理人李留义，被上诉人粤源公司的委托代理人李喜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年5月16日，深圳粤源装饰工程有限公司与马占营任业主的郑州市二七区金隆建材租赁站签订建材租赁合同一份。合同约定：1、租赁物资的租金和赔偿以本合同为准，具体出租物资名称、规格、数量、起止时间均以出库单和验收入库单为准；2、钢管每米日租金0.Ol元，损坏或丢失赔偿价格为每米l3元。扣件每个日租金0.005元，损坏或丢失赔偿价格为每个4.5元。提升架每套日租金30元，搅拌机每台日租金30元。3、若所租赁物资在二个月之内还，租赁物资最低按二个月计算租金；承租方交押金100000元；4、租金每月结清一次，承租方应于每月底前向出租方付清当月租金。如逾期不能支付，逾期部分除加收银行利息外，每日向出租方交纳千分之三滞纳金，且出租方有权收回全部出租物资，并有权中止合同；5、租用时间自2009年5月16日起至2009年10月30日止。承租方如不能按期归还租赁物资，应于合同到期前10 天和出租方联系，重新签订合同。合同期满后，如未另立或延续合同，承租方又未按时归还物资，则视为租赁合同实际延续，除照收租金外，每月按物资价值的3％向出租方交纳违约金；6、承租方指定的提货人为刘书平、刘淑珍、薛顺杰、彭友生。合同签订后，粤源公司向马占营交押金100000元，并从2009年5月16日至2009年8月14日，陆续从马占营处提走租赁物资。其中，钢管70714.6米、搅拌机2台、卷扬机(龙门架)3套、扣件50700个。从2009年8月14日至2010年1月26日，粤源公司陆续归还了部分租赁物资。其中，钢管62009.2米、搅拌机2台、卷扬机(龙门架)3套、扣件31034个。因粤源公司未按约定支付全部租金及退还所租物资，双方为此发生纠纷，马占营起诉来院。

原审另查明，l、深圳粤源装饰工程有限公司于2012年3月14日更名为深圳粤源建设股份有限公司。2、截止至2012年1月6日，粤源公司应付租赁费338241.7元，未返还的钢管为8 705.4米、扣件为19666个。3、扣除粤源公司已支付的租金90 000元及押金l00000元，粤源公司仍拖欠马占营租金148241.7元。5、粤源公司在庭审中对合同中所加盖的公章不予认可，并要求鉴定。但在本院指定的期限内未向本院提交书面的鉴定申请及鉴定所用的对比材料，依法应视为放弃申请鉴定。

原审法院认为：马占营、粤源公司双方所签订的租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。粤源公司未按合同约定履行合同义务，系违约行为，应负本案纠纷的全部责任。马占营为此要求粤源公司支付2012年1月6日前的租赁费l48241.7元，并支付2012年1月7日起至判决解除合同退还租赁物之日止按合同约定的租金标准支付未退还租赁物的租金的诉讼请求理由正当，本院予以支持。因双方在合同中约定了不能退还租赁物的赔偿价格，马占营因此要求粤源公司退还钢管8705.4米、扣件l9666个或按约定标准赔偿相应损失201667.2元的诉讼请求，本院亦予以支持。关于违约金部分，《合同法》第一百一十四条虽说规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。但本案中，双方在合同中明确约定得“如不能如数交纳租金，逾期部分除加收银行利息外，每日向出租方交纳千分之三滞纳金”，明显过分高于因粤源公司的违约给马占营造成的损失。因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条之规定，马占营要求粤源公司按应付租金的日千分之三支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院对同期银行贷款利率的l．3倍部分予以支持，超出部分不予支持。

关于合同应否解除的问题。《合同法》二百三十六条规定：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，双方约定的租赁期限到期后，粤源公司继续使用租赁物，马占营亦未提出异议，且双方在合同中亦约定“合同期满后，如未另立或延续合同，承租方又未按时归还物资，则视为租赁合同实际延续”，因此，原粤源公司双方在原约定的合同期限届满后已形成不定期租赁合同关系。依据《合同法》第二百三十二条关于“不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”之规定，马占营作为出租方，在向本院起诉后，本院依法向粤源公司送达了应诉手续，也即向粤源公司履行了解除合同的通知义务。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，粤源公司未返还的钢管8705.4米、扣件l9666个在合同解除后应当返还给马占营。如不能返还，则按照双方约定赔偿。故马占营要求解除与粤源公司所签订的租赁合同，并返还未退还的钢管8705.4米、扣件l9666个，如不能返还，则按照约定的标准(钢管损坏或丢失赔偿价格为每米13元、扣件损坏或丢失赔偿价格为每个4.5元)进行赔偿的诉讼请求理由正当，本院予以支持。

关于马占营要求粤源公司按照合同约定的租金标准赔偿自判决解除合同返还租赁物之日至实际退还租赁物之日的损失问题，《民事诉讼法》第二百二十九条明确规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”，且双方亦约定如不能返还，则按约定的赔偿标准进行赔偿。因此，马占营的此项请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条，第二百三十二条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，原审法院判决：一、解除马占营与深圳粤源建设股份有限公司于2009年5月16日所签订的租赁合同。二、深圳粤源建设股份有限公司于判决生效后十日内，向马占营支付2012年1月6日前的租赁费l48241.7元及自2012年1月7日起至判决确定的退还租赁物之日止按合同约定的租金标准支付未退还租赁物的租金，并按同期银行贷款利率的1.3倍支付应付租金的逾期付款违约金至判决确定的履行期限届满之日止；三、粤源公司深圳粤源建设股份有限公司于判决生效后十日内，退还马占营马占营钢管8705.4米、扣件l9666个。如不能如期退还，则按双方约定的赔偿标准(钢管赔偿价格为每米13元、扣件赔偿价格为每个4.5元)赔偿马占营马占营相应的损失；四、驳回马占营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8798元，由深圳粤源建设股份有限公司承担。

粤源公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人郑州工地所用周转材料并非被上诉人提供，双方根本不存在周转材料租赁合同关系。庭审中被上诉人出示的证明双方存在租赁关系的租赁合同所盖印章明显比上诉人公司所用公章小，采用肉眼和折叠法可轻易的看出合同上的公章系伪造，双方当庭将合同上公章和委托书、法定代表人身份证明书的公章进行了比对，发现合同上公章系伪造。被上诉人提交的出库单、入库单等证据均没有上诉人方项目负责人签字。并非所有的事实均需要鉴定，明显的伪造公章合议庭可直接不予认可。一审法院对明显伪造的公章予以认可导致本案认定事实错误。二、一审判决程序违法。一审法院对明显伪造的印章要求上诉人方提出鉴定请求，并要求提供鉴定比对材料。上诉人在法庭规定的期限内递交书面鉴定申请及鉴定所用的对比材料却被拒之门外，邮寄鉴定申请和材料被退回，上诉人的合法权利被剥夺，程序违法必然导致本案事实不清、判决错误。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

马占营答辩称：1、原审认定事实清楚。2、上诉人收到一审起诉书后，并未对公章提出异议，只提管辖异议，也未报案，证明上诉人已认可。3、原审程序合法。请求二审维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：粤源公司与马占营签订的租赁合同约定的承租方提货人为刘尚平、刘淑玲、薛顺杰、彭友生。

本院认为：马占营、粤源公司双方所签订的租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。粤源公司未按合同约定履行合同义务，系违约行为，应承担违约责任。马占营为此要求粤源公司支付2012年1月6日前的租赁费l48241.7元，并支付2012年1月7日起至判决解除合同退还租赁物之日止按合同约定的租金标准支付未退还租赁物的租金的诉讼请求理由正当，应予以支持。因双方在合同中约定了不能退还租赁物的赔偿价格，马占营因此要求粤源公司退还钢管8705.4米、扣件l9666个或按照约定的标准(钢管损坏或丢失赔偿价格为每米13元、扣件损坏或丢失赔偿价格为每个4.5元)进行赔偿的诉讼请求，亦予以支持。关于违约金部分，对同期银行贷款利率的l.3倍部分予以支持，超出部分不予支持。关于合同应否解除的问题，马占营作为出租方，在向原审法院起诉后，原审法院依法向粤源公司送达了应诉手续，也即向粤源公司履行了解除合同的通知义务，双方租赁合同应予解除。关于粤源公司与马占营是否存在租赁关系问题，虽然马占营一审提交的租赁合同上加盖的深圳粤源装饰工程有限公司公章与粤源公司一审提交的的深圳粤源装饰工程有限公司公章肉眼看大小明显不同，两者不是一枚公章，但粤源公司二审提交的施工合同封面上加盖的深圳粤源装饰工程有限公司公章与其一审提交的深圳粤源装饰工程有限公司公章肉眼看大小亦明显不同，亦不是一枚公章，粤源公司不能对公章不一样的原因作出解释，粤源公司没有证据证明租赁合同上的深圳粤源装饰工程有限公司公章系马占营伪造或偷盖，故应认定粤源公司与马占营存在租赁关系。综上所述，上诉人粤源公司的的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8798元，由上诉人粤源公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    王学正

                                             审  判  员    申付来

                                             审  判  员    鲁金焕

                                             二○一三年九月十一日

                                             书  记  员    元  阳