上诉人董志军、郑州诚信塑料包装材料有限公司因与被上诉人郭新利、郭留凭、郅忠信提供劳务者受害责任纠纷一案

上诉人（原审被告）董志军，男，1975年4月26日生，汉族。

委托代理人彭永利，河南良承律师事务所律师。

上诉人（原审被告）郑州诚信塑料包装材料有限公司。

法定代表人刘永胜，该公司总经理。

委托代理人田玉楼，郑州市中原区建设路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）郭新利，男，1977年1月17日生，汉族。

委托代理人江华星，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。

委托代理人崔程路，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）郭留凭，男，1974年5月30日生，汉族。

被上诉人（原审被告）郅忠信，男，1970年8月5日生，汉族。

上诉人董志军、郑州诚信塑料包装材料有限公司因与被上诉人郭新利、郭留凭、郅忠信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2012）开民初字第3461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董志军的委托代理人彭永利，上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司的委托代理人田玉楼，被上诉人郭新利的委托代理人江华星，被上诉人郭留凭到庭参加诉讼。被上诉人郅忠信经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告郭新利于2012年5月24日诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金等共计166839.3元，本案诉讼费用由被告承担。

原审法院审理查明：2011年12月29日，被告郅忠信代表被告郑州诚信塑料包装材料有限公司与被告董志军签订《承包方工程协议》一份，约定：工程名称为二层檐高3米，单瓦弓背梁改装，厂棚长34米、宽12米；承包方式为包工包料；开竣工日期自2011年12月29日起至2012年1月16日止；被告董志军负责安全，有事由被告董志军承担；……等。合同签订后，经被告郅忠信介绍，原告至该工地从事电焊工作，工资150元/天。2011年12月30日，原告在房屋一层从事建筑、拆除工作过程中，不慎从墙上摔下，遂被送至郑州高新区沟赵乡堂李卫生院救治，初步诊断为：腰椎体骨折，左跟骨骨折。同日，董志军与郅忠信代表郑州诚信塑料包装材料有限公司向原告出具证明一份，载明：郭新利跟我干活摔伤我负责看病。后因原告伤情较重，于次日即2012年1月1日，原告转入中国人民解放军一五三中心医院治疗，经确诊为：1.做跟骨粉碎性骨折；2.腰椎体压缩性骨折；3.胸腔积液。随后，原告在中国人民解放军一五三中心医院住院25天，并对左跟骨和腰椎体进行了手术治疗，共支付医疗费44563.7元。后原告与几被告协商赔偿事项未果，故诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金等共计166839.3元；本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告向原审法院提出司法鉴定申请，申请对原告的伤残等级及误工期、护理人数、护理期限进行鉴定，原审法院受理后，依法委托河南唯实司法鉴定中心进行了鉴定。2012年9月25日，河南唯实司法鉴定中心作出司法鉴定意见书一份，其鉴定意见一栏为：郭新利腰I椎体压缩骨折伤残等级为九级，右跟骨骨折伤残等级为十级；误工期为180天，需二人护理，护理时间为九十天。另查明，被告郅忠信代表被告郑州诚信塑料包装材料有限公司给付了原告1000元医疗费；被告董志军给付了原告1000元医疗费。被告董志军不具备承担建设上述房屋的资质。

原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。本案中，原告作为提供劳务一方，其在工作中未尽到相应的安全注意义务，其应承担10%的赔偿责任。被告董志军与被告郑州诚信塑料包装材料有限公司对承建该工程的二层签订有明确的书面协议，但对被告受伤所从事的一层工程，被告郑州诚信塑料包装材料有限公司认为其承包给了被告董志军，应当由被告董志军承担赔偿责任；被告董志军认为其承包的工程系二层，不包括原告受伤所从事的一层工程，且原告是被告郑州诚信塑料包装材料有限公司员工郅忠信通知到被告董志军处干活的，其应当认定系被告诚信公司的员工，双方对此存在分歧，但其均未提交证据支持其主张，致使法院无法查清二报告之间一层工程承包的具体情况，二被告应对其承担不利后果，且2011年12月30日，被告郅忠信代表被告郑州诚信塑料包装材料有限公司与被告董志军双方共同向原告出具的证明中承诺原告跟其干活，并承诺看病，故二被告应当对原告的损失各承担45%的赔偿责任。原告主张被告郭留凭与被告董志军系合伙关系，但其未提交有效证据证明其该项主张，不予支持。被告郅忠信作为被告郑州诚信塑料包装材料有限公司的员工，其履行的系职务行为，故其不应当承担赔偿责任。现将原告的各项损失计算如下：关于医疗费，原告所主张的医疗费为44563.7元，有票据予以支持，予以认定。关于护理费，根据鉴定结论，护理费应计算90天，应按二人护理，参照2011年度城镇居民服务业和其他服务业平均工资22438元，据此计算原告护理费为11065元（22438元÷365天×90天×2人）。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告提交的误工费不足，故依据河南省城镇单元在岗职工平均工资30303元/年计算其误工损失，依据鉴定结果确认其误工天数为180天，其误工费为14944元（30303元/年÷365天×180天）。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告受伤情况，酌定其住院期间需加强营养，按20元/天标准计算，其住院25天，其营养费应为750元。关于住院伙食补助费，原告住院25天，按30元/天的标准计算，其住院伙食补助费应为750元。关于交通费，原告主张的交通费为500元，但其未提交相应交通费票据，故对其该项主张，不予认可。关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告系城镇居民，1977年1月17日出生，经鉴定其构成二个九级、一个十级伤残，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入18194.80元/年，计算20年，其伤残赔偿金为83696元（18194.80元×20年×23%）。关于精神损害抚慰金，原告因本次交通事故受伤，造成其构成两个九级伤残、一个十级伤残，给其精神造成一定的损伤，根据其受伤情况酌定其精神抚慰金为10000元。以上原告损失共计165518.7元，扣除被告董志军与被告郑州诚信塑料包装材料有限公司已支付的2000元，下余163518.7元，在扣除应由原告承担的10%后，下余147166.7元，被告董志军与被告郑州诚信塑料包装材料有限公司各自负担73583.35元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告董志军自本判决生效之日起十五日内赔偿原告郭新利经济损失七万三千五百八十三元三角五分。二、被告郑州诚信塑料包装材料有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告郭新利经济损失七万三千五百八十三元三角五分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千六百八十八元，由原告郭新利负担三百八十二元，由被告董志军、郑州诚信塑料包装有限公司各负担一千六百五十三元。

宣判后，董志军不服，向本院提起上诉称：1、郭新利从事的一层工程与董志军承包的二层工程不是同一工程，郭新利不能证明其与董志军存在劳动或雇佣关系，应依法驳回郭新利对董志军的诉讼请求；2、一审已查明董志军与郅忠信均无建筑施工资质，根据相关规定，应当由发包方郑州诚信塑料包装材料有限公司承担用工主体责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第一项，诉讼费用由被上诉人承担。

针对上诉人董志军的上诉，上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司答辩称，郑州诚信塑料包装材料有限公司与董志军签订有协议，出事由董志军负责，一审判决由郑州诚信塑料包装材料有限公司承担赔偿责任错误。

针对上诉人董志军的上诉，被上诉人郭新利答辩称，其给董志军干活，事实清楚，一审法院已查明，董志军承包的工程在二楼，为了完成二层的工程必须在一层完成相关工作，所以郭新利在一楼干活时受伤，董志军应当承担相应的赔偿责任。

针对上诉人董志军的上诉，被上诉人郭留凭答辩称，当时不在现场，不清楚情况。

被上诉人郅忠信未作答辩。

郑州诚信塑料包装材料有限公司亦不服，向本院提起上诉称:1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，郭新利受雇于董志军、郭留凭，郑州诚信塑料包装材料有限公司与本案无任何关系，承包协议明确约定由董志军负安全责任，有事全部由其承担，郑州诚信塑料包装材料有限公司将该工程承包给了董志军，应当由董志军承担赔偿责任；2、一审判决划分责任比例不当，郭新利未尽到相应的安全义务，违反操作规定和安全制度，存在过错，应当承担30%的责任，剩下70%的责任应由董志军承担；3、郭新利赔偿数额不符合法律规定，残疾赔偿金应当按照农村标准计算，误工费应当按照农村居民人均生活消费支出标准计算，护理费应当计算一人。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判由上诉人董志军承担赔偿义务或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。

针对上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司的上诉，上诉人董志军答辩称，本案涉及的工程是郑州诚信塑料包装材料有限公司的工程，董志军承包的是二层的工程，郭新利受伤在一层，不能因为在同一地点就认为一层的工程也是董志军承包的，郭新利与董志军不存在劳动雇佣关系，董志军与郅忠信都没有建筑资质，根据法律规定，发包方郑州诚信塑料包装材料有限公司应当承担用工主体责任，郭新利在事故中有过错，应负主要责任，同意郑州诚信塑料包装材料有限公司关于郭新利赔偿数额的上诉意见。

针对上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司的上诉，被上诉人郭新利答辩称，郅忠信作为工程负责人，郭新利经其介绍到董志军处干活，董志军与郑州诚信塑料包装材料有限公司之间的内部约定不能对抗郭新利，郭新利没有过错，承担10%的责任已足够，一审计算郭新利赔偿数额标准正确，请求驳回上诉维持原判。

针对上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司的上诉，被上诉人郭留凭答辩称，与本案没有关系，不发表意见。

被上诉人郅忠信未作答辩。

根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审判决对被上诉人郭新利的损害划分各方应承担的责任比例是否适当；二、一审判决计算被上诉人郭新利损失数额是否正确。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：一、关于各方对被上诉人郭新利的损害应承担的责任比例问题。本案中，根据各方当事人在一审中提交的相关证据，结合一、二审庭审笔录，能够认定上诉人董志军承包上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司工程，被上诉人郭新利受雇于上诉人董志军在上述工程处干活的事实，上诉人董志军仅以其承包的工程在二层，被上诉人郭新利受伤在一层为由，否认被上诉人郭新利与其存在雇佣关系，理由不能成立，对其该项上诉理由本院不予采纳。上诉人董志军作为雇主，未提供安全生产条件，对其雇佣工人被上诉人郭新利在完成工作过程中受到损害应按其过错承担赔偿责任。上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司对其工程未尽到安全监管义务，应承担相应的赔偿责任。被上诉人郭新利应当预见自身行为的危险性，未尽到自身的安全注意义务，对其损害的发生也应承担相应的责任。一审判决根据案件具体情况，综合各方过错程度，划分上诉人董志军、上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司、被上诉人郭新利对被上诉人郭新利的损失分别承担45%、45%、10%的责任，合法有据，并无不当，上诉人董志军及郑州诚信塑料包装材料有限公司关于一审判决责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于被上诉人郭新利损失数额问题。一审法院根据被上诉人郭新利提交的住院病历、司法鉴定意见书等证据，结合本案当事人具体情况，认定被上诉人郭新利残疾赔偿金、误工费、护理费等赔偿项目及数额，合法有据，并无不当。上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司称被上诉人郭新利残疾赔偿金、误工费应当按照农村居民标准计算，但未提交相关证据予以证明，故对其该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，上诉人董志军与郑州诚信塑料包装材料有限公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3280元，由上诉人董志军负担1640元，上诉人郑州诚信塑料包装材料有限公司负担1640元。

本判决为终审判决。      

                                             审  判  长 　钟晓奇

                                             审  判  员   王明振

                                             代理审判员   张林利

                                             二○一三年九月五日

                                             书  记  员   董世杰