上诉人徐明见与上诉人周爱军健康权纠纷一案的二审民事判决书

上诉人（原审原告）徐明见，男，汉族，1957年11月。

委托代理人徐志刚，河南子建律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）周爱军，男，汉族，1967年9月。

委托代理人李冠华，河南辽源律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人徐明见因与上诉人周爱军健康权纠纷一案，均不服通许县人民法院（2013）通民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，2012年8月5日，周军队让周爱军与周军卫等人帮忙打地平，周军队为表示答谢，在徐明见经营的饭店就餐，饭后因对饭款多少讨价还价，周爱军说话不文明发生争执，与徐明见发生厮打。在打的过程中，周爱军用酒瓶致徐明见额头及右手受伤，经通许县中医院诊断，徐明见伤情为：脑震荡、额部皮肤裂伤、右手皮肤裂伤、右手中指伸肌腱断裂、左肩部软组织挫伤。徐明见住院治疗40天，花去医疗费6889.9元。徐明见诉至法院，请求法院判令周爱军承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费计16889.90元。

原审法院认为，周爱军等人在徐明见家经营的饭店吃饭，饭后应按照饭店规定的价格付款，而周爱军等人因讨价还价、周爱军说话不文明等导致纠纷发生，其并用酒瓶将徐明见致伤，故周爱军对此纠纷的发生应承担一定的责任（80%），徐明见作为饭店经营者，应当对顾客礼让友好，但不冷静，并和周爱军厮打，故对此纠纷的发生也应承担相应的责任（20%）。对徐明见要求误工费按每天130元的诉讼请求，因徐明见从事的是餐饮服务业，即误工费应按该行业每天51.2元（18688元/年÷365天）的标准进行计算，对徐明见要求护理费按每天70元的诉讼请求，证据不足，请求数额过高，应按每天30元为宜，对徐明见要求营养费的诉讼请求，因证据不足，对此诉讼请求不予支持。即周爱军应对徐明见的各项损失承担的数额如下：医疗费5511.9元（6889.9元×80%）、误工费应为1638.4元（51.2元×40天×80%）、护理费960元（40天×30元×80%）、住院伙食补助费960元（40天×30元×80%），对周爱军辩称没有对徐明见造成伤害的辩解理由，因与客观事实不符，并且其也未提供证据证明徐明见所受伤害是他人所致，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周爱军赔偿徐明见医疗费5511.9元、误工费1638.4元、护理费960元、伙食补助费960元，上述各项费用共计9070.3元，于本判决生效之日起五日内给付。二、驳回徐明见的其他诉讼请求。案件受理费222元，减半收取111元，徐明见承担22元，周爱军承担89元。

徐明见上诉称：1、在整个事件发生过程中，其只是劝解，没有任何过错，原审法院判决其承担20%的责任没有依据。2、徐明见在徐屯小区干活，每天的工资是130元，原审法院对徐明见的误工费按每天51.2元计算错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

周爱军答辩称：1、派出所的询问笔录、徐明见的陈述及其他在场证人的证明均能证明徐明见手持木棍打伤周爱军等人的事实。2、徐明见称应按每天130元的标准计算误工费没有任何事实根据。综上，请求二审法院驳回徐明见的上诉请求。

周爱军上诉称：其与徐明见根本没有任何身体接触，不可能对徐明见实施任何伤害行为，也不应该承担赔偿责任。故原审法院判令其承担80%的赔偿责任没有依据，请求二审法院撤销原审判决、依法改判。

徐明见答辩称：周爱军称双方没有身体接触不是事实，事实是周爱军用酒瓶将徐明见头部打伤，有派出所的调查证明予以证实，故周爱军应对徐明见所受伤害承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法驳回周爱军的上诉请求。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，从派出所对徐明见、周爱军及其他在场人员所做询问笔录可以看出，周爱军说话不文明是导致本案发生的起因，发生矛盾后双方均未能采取克制的态度处理矛盾，导致徐明见受伤，双方对本案的发生均有过错。故原审法院根据本案事实对责任承担比例认定并无不妥，徐明见、周爱军均上诉称其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于误工费问题。徐明见上诉称其误工费应按130元/天的标准计算，并提交其2012年4-8月份工资表及出勤表证明其收入状况。但是该组证据并不能证明其固定收入或近三年平均收入为130元/天，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费222元，由徐明见承担111元，周爱军承担111元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    任晓飞

                                             审  判  员    薛国胜

                                             代理审判员    葛瑞萍

                                             二○一三年七月十一日

                                             书  记  员    徐家亮