被告人翟书进挪用资金一案

抗诉机关河南省巩义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）翟书进，男，1962年1月25日出生，汉族。2012年7月23日因涉嫌犯挪用资金罪被巩义市公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。

辩护人童靖，河南国基律师事务所律师。

河南省巩义市人民法院审理河南省巩义市人民检察院指控原审被告人翟书进犯挪用资金罪一案，于二○一三年四月九日作出（2013）巩刑初字第696号刑事判决。原审被告人翟书进不服，提出上诉，河南省巩义市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、张海舰出庭履行职务，上诉人翟书进及其辩护人童靖到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2009年10月，被告人翟书进到巩义市好运祥耐材有限公司（以下简称好运祥公司）工作，任该公司华东区销售总经理，后其代表好运祥公司同临沂三德特钢有限公司（以下简称三德公司）签订多份工业品买卖合同，到2012年1月6日好运祥公司按照合同陆续向三德公司供应陶瓷耐磨料价值1320812.5元，三德公司陆续将货款付清，但好运祥公司仅收到货款974666元，剩余34万多元货款去向不明。经查，翟书进于2011年4月29日让三德公司将其中17.1万元汇入其建行自己的账户，然后将其中10万元占为己有，余款7.1万元于2011年5月份汇入好运祥公司财务人员账户；2012年4月7日，翟书进再次让三德公司所付货款17万元转入其建行个人账户，并于2012年7月10日通过手机向好运祥公司法定代表人李要现发短信，表示愿意将该款支付给好运祥公司，但至今未付。

上述事实，有被害人李要现的陈述，证人张xx、贺xx、李xx、王xx、李一x、李二x、董xx、王一x、裴xx等人的证言，户籍证明、破案报告、相关的账目复印件等证据证明，被告人翟书进亦予以供认。

根据以上事实和证据，河南省巩义市人民法院认为被告人翟书进利用职务上的便利，将本单位10万元财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，数额巨大。依法以职务侵占罪判处被告人翟书进有期徒刑五年六个月，涉案赃款追回后退还被害单位。

上诉人翟书进及其辩护人均称原判定性错误，翟书进构成挪用资金罪，数额为10万元，应当从轻处罚。

河南省巩义市人民检察院抗诉称原判定性错误，被告人翟书进的行为依法构成挪用资金罪，数额为27万元，原判量刑不当。

河南省郑州市人民检察院支持巩义市人民检察院关于原判对被告人翟书进定性错误的抗诉意见，但认为翟书进挪用2012年4月7日的17万元货款的证据不足。

经二审审理查明，上诉人翟书进系好运祥公司业务员，其于2011年4月29日让三德公司将好运祥公司货款17.1万元汇入其建行自己的账户，同年5月份将其中7.1万元汇入好运祥公司财务人员账户，余款10万元未向好运祥公司汇报，后其用于个人业务支出；2012年4月7日三德公司将好运祥公司的17万元货款汇入翟书进个人账户，2012年7月10日翟书进通过手机向好运祥公司法定代表人李要现发短信，表示愿意将该款支付给好运祥公司，但至今未付。该二审查明事实和证据均与一审相同，且经当庭举证、质证。

本院认为，上诉人翟书进作为好运祥公司的工作人员，本应将公司货款直接打入公司指定的账户，但其利用职务上的便利，擅自将本单位货款17.1万元汇入其个人账户，并截留其中10万元归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。关于翟书进不构成职务侵占罪，而构成挪用资金罪的上诉理由、辩护意见及抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。

抗诉机关关于上诉人翟书进挪用2012年4月7日的17万元货款，亦应构成挪用资金罪的抗诉意见，经查，2012年4月7日，三德公司财务人员将好运祥公司货款17万元汇入翟书进个人账户后，该货款至案发前虽仍在翟书进账户中，但翟书进向好运祥公司法定代表人李要现发短信表示欲归还该货款，认定翟书进挪用该笔货款的证据不足。据此，抗诉机关的该项抗诉意见不能成立，本院不予采纳；上诉人及其辩护人相应的上诉理由、辩护意见及郑州市人民检察院出庭支持抗诉的相关意见成立，本院予以采纳。

原判决对上诉人翟书进的行为定性错误，量刑不当，应予纠正。对上诉人翟书进挪用资金数额较大不退还所构成的犯罪，依法应当在“三年以上十年以下有期徒刑”的刑罚幅度内判处刑罚。本院综合考量其犯罪情节、悔罪态度以及对被害单位所造成的实际危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省巩义市人民法院（2012）巩刑初字第696号刑事判决第二项，即涉案赃款依法追回后，退还被害单位。

二、撤销河南省巩义市人民法院（2012）巩刑初字第696号刑事判决第一项对原审被告人翟书进的定罪量刑部分，即被告人翟书进犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。

三、上诉人（原审被告人）翟书进犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月23日起至2017年7月22日止）。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  耿  磊

                                             审  判  员  董正方

                                             代理审判员  徐  滢

                                             二○一三年九月十六日

                                             书  记  员  冻  净