上诉人郑成兵与被上诉人郑春喜因不当得利纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）郑成兵，男，1965 年11 月24 日生，汉族。    

委托代理人郑庆河，河南犀原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑春喜，男，1967 年3月6生，汉族。

委托代理人李明华，河南同信律师事务所律师。

上诉人郑成兵与被上诉人郑春喜因不当得利纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2012）息民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑成兵的委托代理人郑庆河、被上诉人郑春喜及委托代理人李明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010 年8 月3 日，在被告郑春喜的介绍和推荐下，促成了原告郑成兵所代表的潢川佳美园林工程有限公司与信阳长峰建筑工程有限公司之间就信阳市一中校园绿化工程签订了《 绿化工程合同》。被告郑春喜在介绍过程中，原告郑成兵许诺给被告郑春喜50万元，同时向其支付50000 元费用，合同签订后，原告郑成兵按承诺先付给了被告郑春喜20 万元。2012 年5 月17 日，由于信阳市一中绿化工程因故一直没有开工，原告郑成兵与信阳市长峰建筑工程有限公司经过协商，又签订了《 解除绿化合同协议书》。

原审认为，原告所称向被告支付的25 万元系被告索取利润和回扣的事实，缺乏证据支持，不能认定。原、被告之间实际应当为居间合同法律关系。居间合同是有偿合同，对于委托人向居间人支付报酬的条件，如果双方有约定的，则应当依约定，没有约定的，则应当依照《 中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定确定，而居间费的支付是以是否促成合同成立为条件，而不是合同是否履行。被告所取得的25 万元，其性质应为居间费亦即中介费，其取得具有合法依据，不构成不当得利。而原告称“如此项工程不干或不施工，被告就无条件全部退返25 万元”却没有提供证据予以证实，不能认定，即使其中的50000 元活动费用，也必须满足若不能促成原告与信阳市长峰建筑工程有限公司签订合同这一前提条件，才予退还，而原告与信阳市长峰建筑工程有限公司完成了合同签订，所以退还该款的条件并不成立，因此，也不应退还。鉴于原告与信阳长峰建筑工程有限公司之间已解除原绿化合同，并没有获得实际利益，从利益衡量原则考虑，其余居间费，原告不应再予支付。综上所述，根据《 中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《 中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：对原告郑成兵的诉讼请求不予支持。案件受理费5050元，由原告郑成兵负担。

郑成兵上诉称，一、原审判决认定的事实不清。上诉人所称向被上诉人支付的25 万元系被上诉人索取利润和回扣，若该工程不干，被上诉人必须无条件全部退还。二、原审适用法律错误。双方当事人之间不是居间合同法律关系，而是附条件的合同法律关系，由于所附条件未能成立即工程没有施工，合同未生效，被上诉人取得25 万元没有合法依据，属于不当得利，应当返还。请求二审依法改判。

被上诉人郑春喜答辩称，原审认定的事实清楚，适用法律下确。请求二审维持原判。

二审查明的事实与一审一致。另查明，郑成兵向郑春喜支付的50000元是活动费用。

本院认为，双方当事人之间应当为居间合同法律关系，郑成兵委托居间人郑春喜，促成了《 绿化工程合同》的签订，委托人郑成兵向居间人郑春喜支付了20万元的居间报酬。之前委托人郑成兵向居间人郑春喜支付了50000 元的活动费用，根据《 中华人民共和国合同法》第四百二十六条第二款之规定，居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。故该50000 元的活动费用应该退还郑成兵。原审认定居间人郑春喜的报酬为50万元没有事实和法律依据，认定居间报酬为20万元较为妥当。因此，上诉人郑成兵的上诉理由不能成立。但原审对事实认定不当部分应予纠正。依据《 中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销信阳市平桥区人民法院（2012）息民初字第1329号民事判决。

二、被上诉人郑春喜于本判决生效后五日内退还上诉人郑成兵50000元。

如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《 中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费分别为5050元，共计10100元，由上

诉人郑成兵负担5050元，被上诉人郑春喜负担5050元。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长    李    旭

                                             审 判 员    崔 仁 海

                                             代审判员    左 立 新

                                             二O一三年七月三十一日

                                             书 记 员    姚    涛