上诉人申小孩因与上诉人薛陆全、原审被告焦作市宏达运输股份有限公司（以下简称宏达公司）、原审被告董艳军公路运输合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）申小孩，男。

委托代理人黄小方。

上诉人（原审被告）薛陆全，男。

委托代理人赵同顺。

原审被告焦作市宏达运输股份有限公司。

法定代表人秦海生，董事长。

委托代理人靳新潮，男。

委托代理人张芳，女。

原审被告董艳军，男。

上诉人申小孩因与上诉人薛陆全、原审被告焦作市宏达运输股份有限公司（以下简称宏达公司）、原审被告董艳军公路运输合同纠纷一案，于2010年10月11日向河南省焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：1、三被告支付原告66099.48元，其中医疗费380元、住院伙食补助费420元、营养费420元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、误工费3672.58元、护理费1573.9元、货物损失54133元；2、本案诉讼费及其他必要费用由三被告承担。焦作市山阳区人民法院于2012年8月20日作出（2011）山民初字第2100号民事判决。原审原告申小孩、原审被告薛陆全均不服判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日、4月22日公开开庭进行了审理。上诉人申小孩及其委托代理人黄小方，上诉人薛陆全及其委托代理人赵同顺，原审被告宏达公司的委托代理人靳新潮到庭参加诉讼，原审被告董艳军、原审被告宏达公司的另一代理人张芳第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定的案件事实如下：2010年6月2日，薛陆全与申小孩口头达成公路运输协议，由薛陆全承运申小孩的27吨玻璃制品货物，从焦作市高新区西大寨村运送至山东省临沂市，运费为150元/吨。薛陆全雇佣的司机董艳军驾驶豫H55273号重型货车运送货物至郑吴（公路）滑县境内89km+800m处时，与李永华驾驶的豫G43551号普通货车追尾，造成坐在豫H55273号货车副驾驶座上的原告受伤，两车不同程度损坏及货物损失的交通事故。2010年6月17日，滑县公安交通警察大队对该起事故进行事故责任认定，结论为董艳军负事故全部责任。事故发生后，6月3日被告薛陆全委托他人将货物转送至目的地临沂市，6月4日山东省临沂市的收货人以货物破损严重为由拒绝接受货物，6月5日该车又将货物拉回至焦作市高新区西大寨村申小孩处；6月7日、6月10日被告薛陆全分别支付原告之子申明亮、申小亮现金70000元及卸车费2680元，另支付原告医疗费13358.3元；6月13日，薛陆全为原告申小孩出具证明一份，确定申小孩的货损价值124133元。经滑县交警队调解，6月21日董艳军、李永华、申小亮达成损害赔偿调解书，事故的所有损失均由董艳军赔付。

原判决另查明：薛陆全所有的豫H55273号重型货车，于2004年以分期付款形式通过宏达公司购买，事故发生时该车登记车主为宏达公司；原告申小孩在事故发生后到滑县人民医院救治，后转到焦作市第二人民医院治疗，入院诊断为闭合性腹部损伤，共住院治疗20天。

原判决认为：当事人可以以口头、书面等形式订立合同，依法成立的合同，受法律保护。在本案中，被告申小孩与薛陆全采用电话联系的方式订立公路货物运输合同后，双方均应按约履行义务。作为货运合同的承运人而言，货物运输是主义务，随车押解人员的运输是货运合同义务的附随义务，也属于货物运输合同的范畴，承运人致使押车人员人身受到损害同样属于违约，应当同时赔偿人身受害损失和货物损失。本案中，薛陆全雇佣的司机董艳军驾驶运货车辆发生交通事故并负事故全部责任，造成原告申小孩的货物及人身均受到损失，应当由雇主薛陆全承担赔偿责任，在事故发生时运输车辆豫H55273号的登记车主是被告宏达公司，但该车系被告薛陆全从宏达公司分期付款购买，薛陆全对该车享有占有、使用、运营收益分配的权利，在本案中，薛陆全是以自己名义为原告运输货物，因此被告宏达公司不应对原告的损失承担赔偿责任。就原告的货物损失，被告薛陆全已为原告出具了证明确定货损价值为124133元，薛陆全自称该证明系其被迫所签，并非真实意思表示的抗辩理由，缺乏证据证明，本院不予采信；薛陆全在支付原告70000元损失后，应当支付剩余的54133元损失。原告主张的医疗费380元，理由正当，本院予以支持；陪护费1573.9元，无证据证明何人及何时进行陪护，本院不予支持；营养费420元，无证据支持其必要性，本院不予支持；住院伙食补助费按每天10元，计算20天为200元，超出部分不予支持；交通费及精神抚慰金因无证据证明，本院不予支持。

原审法院判决如下：一、被告薛陆全于本判决生效后三日内赔偿原告申小孩货物损失54133元；二、被告薛陆全于本判决生效后三日内赔偿原告申小孩医疗费380元及住院伙食补助费200元；三、驳回原告申小孩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1452元，由原告申小孩承担452元，被告薛陆全承担1000元（暂由原告垫付，待执行时一并支付）。

原审原告申小孩向本院上诉称：1、原判决不支持陪护费、营养费、交通费及精神抚慰金非常错误，是袒护对方的枉法裁判。理由是：……按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第二十一条、第二十四条、第二十条可知，上诉人原审的诉讼请求有明确的法律依据和事实依据，原审法院不顾事实违心裁判不支持上诉人的一审请求是徇私枉法的错误判决。2、原判决显示查明上诉人住院20天，但原审法院的判决书在本院认为部分根本就没有提到上诉人的3672.58元误工费，也就是说，原判决没有论述误工费的的合理性，却在最后判决驳回上诉人的其他诉讼请求，明显是违背法律的。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判为被上诉人承担营养费420元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、误工费3672.58元、护理费1573.9元。

被上诉人薛陆全答辩称：原判决对申小孩人身损害赔偿判决是正确的，申小孩在上诉状中提到的各项费用未在一审中用证据证明，应驳回申小孩的上诉请求；

原审被告薛陆全向本院上诉称：一、上诉人的义务已经履行完毕……事故发生后，上诉人便积极与被上诉人及保险公司协商损害赔偿事宜，经双方协商确定货损为7万元，且上诉人已经分两次将7万元赔偿款付与被上诉人。因该批货物无产品合格证，同年6月15日经双方复验，扣除质量瑕疵产品及完好而配不成对的货物价值，最终确认货损仍为7万元，因此才形成了2010年6月21日滑县公安交通警察大队《交通事故损害赔偿调解协议书》双方表示“事后各方互不追究”。二、原判决所依据的唯一证据是由被上诉人提供的一份证明，该证明形成于2010年6月13日，并非原判认定的系上诉人出具，而是当天上诉人随同保险公司工作人员到被上诉人处对货物进行定损，被上诉人拿出事先拟好的上述证明以上诉人不签字任何人不得进厂相威胁，迫使上诉人及随同薛海通在上面签字。应当注意的是：（1）该“证明”形成于调解书之前，已经作废。（2）“证明”产品价格及货损价值均系被上诉人自己所定。（3）完好而配不成对的产品也被计入货损之中。（4）部分产品存在质量瑕疵，并非交通事故所致。“证明”对此也进行了明确即“……受损货物中鉴定是产品质量问题由申小孩负责，并在受损货物总价值中扣除……”由此可见，此“证明”并未对货损进行确定，而原审判决断章取义，仅仅以一份证明的部分内容作为定案依据判令上诉人再赔偿被上诉人货损54133元，显然偏离了事实，加重了上诉人的赔偿责任。三、被上诉人治疗期间的医疗费全部是由上诉人垫付，其诉请赔偿380元医疗费用未提供任何证据予以证明，因此原审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费380元证据不足。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人申小孩答辩称：一审认定证明是薛陆全签字，是薛陆全认可同意的，滑县交警队调解书不代表实际履行，请求驳回薛陆全上诉请求。

本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原判决第三项应否改判。2、薛陆全应否再赔偿货损和医疗费。

针对争议焦点，上诉人薛陆全在本院第一次庭审中重新提供了一份由原审原告申小孩的儿子出具的一张便条（经查系申小孩的儿子申小亮所写，下称“申小亮证明”），以证明货物的损失是108573元。该“申小亮证明”已经载于一审卷中（一审卷47页），但一审判决未对该证据进行表述和认定。上诉人申小孩在本院第一次庭审中对“申小亮证明”的质证意见是：对真实性有异议，条据无时间、地点、人物，不能确认是否是薛陆全所说的6月15日的本条据书写时间；该份证据从案件开始两年多，期间未曾见薛拿出来过。第二次庭审中，经对本院调查申小亮的笔录进行出示、质证，申小孩称：申小亮列的不是受损总件数，也不是运输总件数，该便条形成于6月13日之前。宏达公司认为该证据与其无关。

本院在第一次开庭时，令宏达公司提供保险公司对本案货损理赔的证据，宏达公司在庭后提供了形成于2010年8月19日的《中国人民财产保险股份有限公司（山阳）赔偿收据》，该收据载明：理赔数额为50000元。上诉人薛陆全对该证据无异议，上诉人申小孩认为该证据与本案无关。

本院第二次开庭时，申小孩申请证人孙安军出庭作证，孙安军证明：2010年6月13日的《证明》是其根据薛陆全的陈述所书写，申小孩当时不在场。薛陆全对证人证言的质证意见是：证人证言不真实，与薛海通的证言完全不一致，不能作为定案依据。宏达公司认为证人证言与其无关。

针对争议焦点，上诉人申小孩认为：一审未判决护理费和误工费是错误的，病历上说需要陪护；一审说精神抚慰金无证据证明于法无据。

针对争议焦点，上诉人薛陆全认为：申小孩在上诉状中提到的各项费用无证据证明；事故发生后双方沟通货物损失为7万元，上诉人已经支付完毕，双方在交警队调解书中明确双方此后互不追究；原判决所依据的是申小孩事先拟好的证明，此证明是薛受胁迫签的名，实际损失不是12万，其中有些是质量问题。

本院另查明：原审卷中有一份关于货物清点情况的记载，其内容为：货单显示货物总数1124件，经核对完好货物261件，车上卸下损坏货物片数4924片。清单的中间部位有一清单，项目分别为：品名、每件片数、总件数、完好件数、除完好件剩余数（经计算，红玻璃完好件数82件，片数为564片；夜光玻璃完好件数为179件，片数为1015片）。清单下方载明：剩余件数863件=5641片，经查车上损坏片数4924片（夜光损坏755片，红玻璃损坏4169片），不包括现场遗留，无法配成对的完好片数为573片。该清单下方签名人分别为：被保险人：薛陆全、李红旗；货主：申小亮；保险公司：毋乃林、王海涛。（原审卷46页，下称“三方清单”）该“三方清单”未见于原审判决书。

经庭审询问，该“三方清单”系原审期间申小孩所提供，其起诉状称，该“三方清单”形成于6月15日。上诉人薛陆全对该证据的真实性不持异议，但认为该“三方清单”形成于6月7日，而不是6月15日。宏达公司认为该证据与其无关，不发表意见。

本院经审查认为：上诉人薛陆全二审重新提供的“申小亮证明”，虽申小孩持有异议，认为申小亮列的不是受损总件数，也不是运输总件数，但经与2010年6月13日有薛陆全签名的《证明》（下称“6月13日《证明》”）进行比对，申小亮未写明运输总件数，但其写的总价值161365元与“6月13日《证明》”完全一致；申小孩认为“申小亮证明”形成于6月13日之前，但根据该条据记载的数字，总价161365元，减去“家上次”的24255元和11137元，再减去“临”的980元和860元，结果正好为124133元，与“6月13日《证明》”完全一致；且“申小亮证明”中除了“家上次”和“临”等内容外，又出现了“今天”字样，由此可以认定，“申小亮证明”形成于2010年6月13日之后，是经过对6月13日《证明》上“847件受损货物”继续挑拣后作出的最后结论，本院对“申小亮证明”的证据效力和证明力予以认定，但对该证据中与其他证据不一致的地方将进行综合分析认定。

“6月13日《证明》”中有如下记载：“已挑好261件和临沂卸货16件计277件。”对该记载，薛陆全并未否认，本院予以认定。该《证明》中载明运输总件数为1124件，该记载与“三方清单”记载一致，本院予以认定。

宏达公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司（山阳）赔偿收据》，并未载明所理赔的50000元是何种性质的款，不能证明与本案有关联，本院不予认定。

证人孙安军系“6月13日《证明》”的中人，其出庭作证称该《证明》系由薛陆全口授形成，其该证言与另一中人薛海通原审的出庭证言截然相反，本院对该两人的证言均不予采信。

原审卷46页的“三方清单”有三方当事人签名，系由申小孩提供，薛陆全不持异议，本院对其证据效力和证明力予以认定。该“三方清单”下方载明剩余件数863件=5641片，车上损坏片数4924片，二者有差额证明非完好件数中并非全部毁损，但其关于剩余件数863件的记载与“6月13日《证明》”中受损件数847件的记载不一致，明显漏掉了“临沂卸货16件”，亦未记载款额，故该“三方清单”尚不能单独作为本案的定案依据。

原判决所认定的“6月13日《证明》”有薛陆全签名，虽薛陆全认为其是在受胁迫情况下所签，但没有证据证实，本院对该《证明》的证据效力和证明力予以认定。该《证明》虽列明除完好无损的277件之外，其余847件的总价值为124133元，但没有证据证明该847件“受损货物”已经全部报废成为玻璃碎片，根据“三方清单”的记载，所谓的受损件数中，亦有完好货物；而且，该《证明》记载，受损货物124133元中包括配不成套的573片和“鉴定是产品质量问题由申小孩负责”的部分，明显不是最终结果，故该《证明》不能单独作为本案的定案依据。

根据有效证据，本院对本案事实认定如下：申小孩在焦作市高新区西大寨村开办家庭作坊制作玻璃制品。2010年6月2日，经口头协商，由薛陆全承运申小孩的一批玻璃制品至山东省临沂市。薛陆全雇佣的司机董艳军驾驶豫H55273号重型货车运送该批货物至郑吴（公路）滑县境内89KM+800M处与李永华驾驶的豫G43551号普通货车追尾，导致本车副驾驶座位上的申小孩受伤，车上货物部分毁损。2010年6月17日，滑县公安交通警察大队《道路交通事故认定书》认定董艳军负本次事故的全部责任；6月21日，经滑县公安交通警察大队调解达成协议，本次事故中申小孩的医疗费用、货物损失由豫H55273车董艳军支付。事故发生后，车上货物经换车后，于6月4日运送至目的地山东省临沂市，在临沂卸货16件，其余货物收货人以货物破损严重为由拒绝接收，于6月5日又拉回至焦作市高新区西大寨村申小孩的家庭作坊。6月7日、6月10日薛陆全共支付原告之子申明亮、申小亮现金70000元及卸车费2680元，另支付原告医疗费13358.3元。6月13日，申小孩请的中人孙安军拟定了一份《证明》，载明，运输总件数为1124件，价值161365元；该《证明》确认完好货物有261件，加上临沂卸货16件共计277件；受损货物件数为847件，价值124133元。该《证明》还记载：受损货物中包括配不成对的573片和应该从受损货物总价值中扣除的“鉴定是质量问题”的部分。薛陆全在《证明》的尾部签名。之后，经过对847件受损货物继续挑拣，申小孩的儿子申小亮又给薛陆全出具了一张条据，载明：“家上次：夜990=24255、红518=11137；临：夜光40#=980、红40#=860；今天总15560：夜光170=4165→总件28件、红530片=11395→82件；总价161365，最后108573，未：红487、夜258。”

根据“申小亮证明”，结合“6月13日《证明》”以及“三方清单”，可以认定以下事实：由薛陆全承运申小孩的该批玻璃制品共计1124件（每件5片、6片、8片不等），申小孩称其总价值为161365元（经计算，夜光玻璃为24.50元/片，红色玻璃为21.50元/片）。在临沂卸货16件，包括夜光玻璃40片（价值980元），红色玻璃40片（价值860元）。6月13日之前经初步挑选（整件挑选），挑出完好无损的件数为261件，根据“三方清单”的记载，该261件中包括夜光玻璃1015片（“申小亮证明”为990片），红色玻璃564件（“申小亮证明”为518件），价值为36993.50元（“申小亮证明”为35392元）。6月13日之后（即“申小亮证明”所述的“今天”）在847件受损货物中，又筛选出完好货物夜光玻璃170片（价值4165元），红色玻璃530片（价值11395元），合计15560元。经计算（货物总值161365元减去未损货物价值），最后货损总额为106971.50元（申小亮便条为108573元）。

另查明：豫H55273号重型货车系薛陆全于2004年以分期付款形式通过宏达公司购买，事故发生时该车登记车主为宏达公司；原告申小孩在事故发生后到滑县人民医院救治，后转到焦作市第二人民医院治疗，共住院治疗20天，出院诊断：1、闭合性腹部损伤；2、头皮裂伤；3、肋骨骨折（右8、9、10）；4、多发性脑梗塞；5、冠心病。出院医嘱：1、休息两周；2、如有不适门诊治疗；3、继服接骨七里片。

本院认为：（一）原判决无视保险公司参与查验而形成的货损清单，无视申小孩儿子申小亮给薛陆全出具的最后“证明”，将形成时间在前而且“包括配不成对的573片”和应该从受损货物总价值中扣除的“鉴定属于质量问题”的部分的“6月13日《证明》”单独作为本案的定案依据，从而认定申小孩的货损总价值为124133元，显属不当。“申小亮证明”系对“6月13日《证明》”中所述的847件受损货物进行继续挑拣后所作出的结论：总价161365元减去“家上次”的35392元（261件完好货物价值）和临沂卸货16件的1840元，正好与“6月13日《证明》”中的124133元相吻合；124133元再减去“今天”挑出的完好货物价值15560元，最后的损失数额为108573元。由 “申小亮证明”可知，“6月13日《证明》”只是对整件货物的受损与否所作出的初步结论，尚未对受损件中是否存有未损货物进行继续挑拣，原判决认定受损货物总值为124133元显然是错误的。

但是，根据“6月13日《证明》”以及“三方清单”，完好件数为261件，根据“三方清单”进行计算后得知，该261件完好无损的货物为红色玻璃564片、夜光玻璃1015片，申小亮“证明”中的“家上次”的数字与“6月13日《证明》”和“三方清单”中的数字不符，而“6月13日《证明》”和“三方清单”记载一致，且有薛陆全签名，应以此为准，即：6月13日筛选出的整件完好件数261件的价值为36993.50元。6月13日之后又对不完好的847件货物进行进一步筛选，挑拣出完好片数共计700片，价值15560元（其中夜光170片，价值4165元；红色玻璃530片，价值11395元），因此可以确认，本次事故致车上货物受损价值为106971.50元（其计算方式为：总价值161365元减去6月13日筛选出的整件完好的261件计36993.50元，再减去临沂卸货16件计1840元，再减去“今天”的700片计15560元，结果为106971.50元）。薛陆全已经支付70000元，应当再支付36971.50元。

上诉人薛陆全认为“申小亮证明”没有扣除配不成对的部分，其该主张没有证据证实。“申小亮证明”的尾部虽然有“未 红487、夜258”等字样，但“申小亮证明”中有“最后”字样，没有证据证明该“最后”数字仍然包括了未配成对的部分，故本院对薛陆全的该主张不予采信；薛陆全上诉称双方协商最终货物损失为7万元，没有证据支持，本院不予采信；薛陆全以交通警察大队调解书上“事后各方互不追究”证明其已经完成赔偿责任，本院不予支持，因为，交通警察大队的调解书上对应该赔偿李永华的款额有明确记载，且载明“董艳军赔付李永华款一次付清”，而对应该赔付申小孩的款额并未载明，亦未载明赔付申小孩的款已经付清；薛陆全上诉称受损货物中包括有质量瑕疵的，但其并未提供证据证明有质量瑕疵不应当赔偿的是多少，故对其该主张本院不予支持。

（二）申小孩原审提供的医疗费收据能够证明其主张的380元医疗费有据可查，上诉人薛陆全上诉认为其不应该支付该款，本院不予支持。

（三）申小孩因为薛陆全的原因而受伤住院20天，出院休息两周，共计误工34天，原判决没有判决误工费不妥。根据河南省2010年的统计数据，薛陆全应当赔偿申小孩误工费514.54元（5523.73÷365×34）。

申小孩因交通事故受伤（多发性肋骨骨折）住院，其病情需要陪护，其亲属在医院陪护是人之常情，申小孩称其爱人在医院陪护到出院，本院予以采信，故薛陆全应当赔偿申小孩陪护费302.67元（5523.73÷365×20）。

申小孩的伤情为闭合性腹部损伤、多发性肋骨骨折，住院20天，薛陆全应当赔偿申小孩营养费400元。

申小孩主张的交通费用没有证据证明，本院不予支持。

申小孩要求薛陆全赔偿其精神损失抚慰金5000元，不符合有关规定，本院不予支持。

原判决认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：

一、变更焦作市山阳区人民法院（2011）山民初字第2100号民事判决的第一项为：上诉人薛陆全应当赔偿上诉人申小孩货物损失36971.50元；

二、变更焦作市山阳区人民法院（2011）山民初字第2100号民事判决的第二项为：上诉人薛陆全赔偿上诉人申小孩医疗费380元、住院伙食补助费200元、误工费514.54元、陪护费302.67元、营养费400元，合计1797.21元。

三、撤销焦作市山阳区人民法院（2011）山民初字第2100号民事判决的第三项。

四、驳回原审原告申小孩的其他诉讼请求。

五、上述第一、二项判决的赔偿款应于本判决生效后10日内支付完毕。

一审诉讼费1452元，由原审原告申小孩承担580元，原审被告薛陆全承担872元；二审诉讼费1452元，由上诉人申小孩和上诉人薛陆全各承担726元。当事人预交的诉讼费不再退还，由双方当事人在第五项判决确定的期限内一并结清。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

                                             

                                             审判长   刘  军

                                             审判员   张运来

                                             审判员   薛秀兰

                                             二〇一三年四月二十三日

                                             书记员   于俊杰