上诉人张X因与被上诉人李XX离婚纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）张X，男。

委托代理人孙安军，男。

被上诉人（原审被告）李XX，女。

上诉人张X因与被上诉人李XX离婚纠纷一案,于2012年7月2日向河南省武陟县人民法院提起诉讼，被告李XX提出管辖权异议，武陟县人民法院于2012年7月30日裁定将本案移送于河南省焦作市山阳区人民法院。焦作市山阳区人民法院于2012年8月13日作出受理决定，并于2012年12月26日作出（2012）山民初字第1302号民事判决。原审原告张X不服判决，于2013年1月10日向本院提出上诉。本院于2013年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人张X及其委托代理人孙安军、被上诉人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定：原告张X与被告李XX于2006年12月18日登记结婚，2008年3月6日婚生一子张XX，其出生后长期跟随原告父母生活。婚后双方因感情不和产生矛盾，原告起诉要求离婚。另查明，2009年6月7日，原告张X向河南财经学院（后更名为河南财经政法大学）缴纳20000元保证金，用于购买该学院的教职工周转房，2009年11月25日付房款129000元，2011年3月22日付房款75000元，2012年6月21日付房款36480元，房款共计260480元。2012年6月21日付装修质量保证金2000元、装修期限保证金1000元、装修垃圾清运费296元、代垫天燃气卡充值、闭路电视初装340元。原告的父母于2009年6月6日向原告汇款9000元，2009年11月24日汇款123000元，2011年3月20日汇款75000元，2012年6月13日汇款40116元。

原判决认为：原、被告婚后因感情不和发生矛盾，原告起诉后被告虽表示不同意离婚，但根据证人证言等相关证据证明双方感情确已破裂，应准予离婚；原、被告婚生子跟随原告父母生活多年，故以随原告生活为宜，原告不要求被告支付抚养费，符合法律规定，予以准许；被告要求分割的房屋，因尚未取得所有权，法院不宜判决房屋的所有权，但根据实际情况应当由原告张X使用，购买该房屋的出资应当予以分割，综合原被告双方的收入状况及资金的来源情况，应由原告支付被告部分价款为宜，本院酌定为5万元。

原判决依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，第三十二条，第三十七条第一款，第三十八条第一、二款，第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条之规定，判决如下：

一、准予原告张X与被告李XX离婚；

二、原、被告婚生子由原告抚养，被告不支付抚养费，被告有探视权；

三、原告张X一次性支付被告李XX人民币50000元，位于河南财经政法大学的房屋由原告张X居住使用。

本案受理费300元，由原告张X与被告李XX各承担150元(暂由原告垫付，待执行时由被告一并付与原告）。

原审原告张X向本院上诉称：原判决第三项判决上诉人支付被上诉人5万元上诉人认为有失公平。上诉人从上大学到现在上博士，都是家里人父母拿钱供养上的学，没有任何经济收入，而被告从2009年上班至今4年工资没有给过我和我的父母，全由被告自己保管，孩子4年的抚养费全是我父母承担，被告结婚是我父母花去2万元，给被告找工作花去1万元，而被告从结婚到现在包括铺盖、嫁妆没带我家一件。一审法院对上诉人提供的6组证据，其中5组确认，其中第3组证据中的汇款单、收据确认，被告对借条提出的异议成立，不予确认，这是对条件事实的歪曲。我是一个博士生，不可能永远靠父母的钱来生活，我借父母的钱买一套周转房是正常的。被告说不正常，一审法院就不认定是错误的。退一步讲，最高法院关于适用婚姻法若干问题的解释（三）第七条：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人名下的，可以按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个财产”。及第十九条“本解释实施后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释抵触的，以本解释为准”。据此，一审法院引用的《婚姻法》若干问题的解释（二）第二十二条是不恰当的，应适用《婚姻法》若干问题的解释（三）第七条。综上所述，上诉人和被上诉人没有共同财产，是不可以进行分割的。一审法院判决让我付给被上诉人5万元没有任何道理。我还是一名学生，被上诉人是公务员，有工资，且不支付子女抚养费，依照《婚姻法》及《婚姻法》解释（三）第七条的规定，我不应该付给被上诉人任何钱。请求撤销一审判决第三项，改判为位于河南财经大学的房屋由上诉人张X居住使用。

被上诉人李XX在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中辩称：上诉状内容不符合事实。上诉人在读研究生期间，我在工作，上诉人的费用都是我支付的，上诉人说我上班几年没给过他工资也是不存在的，孩子上学、奶粉等各项费用都是我支出的，而上诉人在财院上学时一年生活费都是我承担的。另我找工作期间都是我自己的钱，不存在上诉人给我花去一万元。在之前双方约定，日常生活由我支出，买房由上诉人支出。另上诉人每个月也有六、七千元的收入，是从上诉人读博士开始。请求维持原判。

本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人应否给付被上诉人5万元。

针对争议焦点，上诉人张X提供一份《河南财经政法大学在职教职工攻读统招博士回校工作意向协议》，以证明上诉人在读博士期间没有工资。被上诉人李XX质证称：这个只能说只是财经学院不发工资，不代表其他单位不发工资，上诉人在考研辅导班担任教师。

针对争议焦点，被上诉人李XX提供一份整理的短信记录，证明上诉人属于婚姻感情破裂的过错方。其中一则由张X发给李XX的短信写道：“我昨天已经到郑州了，之前是骗你的，一直和她在一起，我们不可能了，以后还是别再联系了。”

本案查明的事实与原审认定事实的相同。

本院认为：原审期间，原告张X提供的5份“汇款单”即便是其父汇钱给张X的凭证，但并不显示是买房的钱，而且张X交给学校的购房款多于一审认定的张X父母汇给张X的款额，多出的部分应为张X与李XX的夫妻共同财产。而且，该房并未登记在张X名下，故上诉人张X要求适用《最高法院关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》第七条的规定，本院不予支持。原审根据购房出资情况，酌定由张X给付李XX5万元并无不当。根据《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人张X承担。

本判决为终审判决。

                                             审判长   刘  军

                                             审判员   张运来

                                             审判员   刘成功

                                             二〇一三年三月二十九日

                                             书记员   于俊杰