河南宏田置业有限公司（以下简称宏田公司）诉河南省广银置业有限公司（以下简称广银公司）合同纠纷一案

原告（反诉被告）河南宏田置业有限公司。

法定代表人朱小伟，该公司董事长。

委托代理人邓朝华，河南华融律师事务所律师。

委托代理人陈钟，该公司员工。

被告（反诉原告）河南省广银置业有限公司。

法定代表人张洪涛，该公司董事长。

委托代理人朱卫平，河南成武律师事务所律师。

委托代理人王斌，河南成武律师事务所律师。

2010年9月26日，河南宏田置业有限公司（以下简称宏田公司）诉河南省广银置业有限公司（以下简称广银公司）合同纠纷一案，由河南省中牟县人民法院立案受理。广银公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，河南省中牟县人民法院作出（2010）牟民初字第2462号民事裁定，裁定驳回广银公司提出的管辖权异议。广银公司不服该裁定，提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2010）郑立民终字第81号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。广银公司仍不服，申请再审，河南省高级人民法院作出（2011）豫法民申字第3037号民事裁定，裁定驳回广银公司的再审申请。2011年11月24日，河南省中牟县人民法院就该案纠纷作出（2010）牟民初字第2462号民事判决。广银公司不服提出上诉，郑州市中级人民法院作出（2012）郑民四终字第417号民事判决，已经发生法律效力。因广银公司不服郑州市中级人民法院（2010）郑立民终字第81号民事裁定和河南省高级人民法院（2011）豫法民申字第3037号民事裁定，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2012年6月28日作出（2012）民提字第74号民事裁定，裁定：一、撤销河南省中牟县人民法院（2010）牟民初字第2462号民事裁定、河南省郑州市中级人民法院（2011）郑立民终字第81号民事裁定和河南省高级人民法院（2011）豫法民申字3037号民事裁定；二、撤销河南省中牟县人民法院（2010）牟民初字第2462号民事判决、河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四终字第417号民事判决；三、此案由河南省郑州市中级人民法院审理。2013年5月6日，本院立案受理该案。2012年12月5日，广银公司又就同一合同纠纷对宏田公司提起诉讼，由本院立案受理。经审查，上述两案属同一法律关系且诉讼请求互为抵消，为保证裁判的统一性，经双方当事人同意将宏田公司起诉的案件作为本诉，将广银公司起诉的案件作为反诉，两案合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宏田公司的委托代理人邓朝华、陈钟，广银公司的委托代理人朱卫平、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏田公司起诉称：宏田公司与广银公司于2010年8月16日签订《合作投资项目协议书》，路贵妮对该协议承担连带责任担保。该协议第五条约定广银公司应在协议生效10日内支付750万元定金。但是广银公司故意违反约定分批支付，到目前第一笔定金仍没有支付完毕。宏田公司认为，广银公司在合作之始即违反协议约定不按时支付全部定金，又违反保密条款约定，私自出示双方之间的协议进行融资，以广银公司的经济实力不足以完成该合作项目，双方之间的合同目的会因此而无法实现。宏田公司请求判令：一、解除双方之间的《合作投资项目协议书》；二、由路贵妮承担担保责任；三、本案诉讼费用由广银公司负担。诉讼过程中，宏田公司又以广银公司违反协议第九条约定未在二个月内开始土建施工，宏田公司以已向广银公司发出解除合同通知书为由，于2010年10月20日将其诉讼请求变更为，请求确认双方签订的《合作投资项目协议书》已经解除。本次审理中，宏田公司又撤回对路贵妮的起诉主张。

针对宏田公司的起诉，广银公司答辩称：一、宏田公司要求解除合同的理由不成立。因为在广银公司逾期支付定金后，宏田公司没有履行通知催收义务，而是直接起诉要求解除合同，其做法不符合合同约定。二、协议第九条中关于二个月内开始土建施工的约定，与协议第七条中关于办理全部开工许可审批手续时间为协议签订后150日的约定不一致，而第九条的约定明显违反了法律对施工管理的规定，第七条的约定更符合房地产开发的实际情况，所以应以第七条约定为准。双方合作项目所有手续的办理，都需要宏田公司的配合，但合同签订后不久宏田公司即以种种理由拒不配合，并阻挠广银公司进场进行施工准备，还很快起诉解除合同，广银公司自然不能开工建设，造成该原因的责任在宏田公司。三、宏田公司所谓的广银公司违反保密条款的说法，也缺乏相应的证据证明。故请求法院驳回宏田公司的诉讼请求。

广银公司反诉称：2010年8月16日广银公司与宏田公司签订《合作投资项目协议书》，双方约定，宏田公司以其拥有的位于中牟县商都大街南、林东路东、纬二路北、经八路西，牟国用（2005）第236号土地使用权证项下剩余土地及附属物作为投资，广银公司以合作项目建设资金（货币资金）作为投资，合作经营房地产；建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证、销售（预售）许可证等各种审批手续以宏田公司的名义办理，项目的策划、运作、工程规划和设计报批、工程招标、开发销售、广告宣传、财务管理等由广银公司独立负责；无论盈亏与否，广银公司支付宏田公司土地使用权出让款3750万元；如广银公司要求将所涉土地使用权过户至广银公司名下的，宏田公司不得拒绝。协议签订后，广银公司委托相关机构对项目做了工程勘察、产品设计、施工承包、策划销售代理、安全保卫等工作，但宏田公司却以种种理由拒绝履行合同义务。根据我国法律规定，双方所签协议合法有效，当事人应当遵照履行。故请求判令宏田公司继续履行《合作投资项目协议书》。诉讼过程中，广银公司增加诉讼请求为：由宏田公司为广银公司办理土地使用权的变更登记手续，将协议所涉土地使用权过户至广银公司名下。

针对广银公司的反诉，宏田公司答辩称：一、广银公司的诉请不能成立。因为“继续履行合同”是一种双务行为，该请求不具有执行性，广银公司以此作为请求提起诉讼无依据，也超过了诉讼时效。二、广银公司的诉请没有事实和法律依据。因为双方之间的《合作投资项目协议书》已在2010年10月20 日解除，根据合同法第九十七条“合同解除的，尚未履行的，终止履行；……”的规定，广银公司依据已经解除的合同要求继续履行和办理土地过户手续的诉请不能成立。三、广银公司称其已按约定履行合同，而宏田公司拒绝履行合同义务的说法不是事实，也与本案分属不同的法律关系，不是本案的审理范围。请求法院驳回广银公司的诉讼请求。

本院经审理查明：宏田公司和广银公司均是具有房地产开发和经营资格的企业法人。2010年8月16日，宏田公司和广银公司在协商一致的基础上，签订《合作投资项目协议书》一份。双方约定：合作投资，在本协议中是指土地使用权不发生转移的情况下，由宏田公司和广银公司共同投资，合作经营房地产的协议行为。双方共同开发的项目为宏田公司拥有国有土地使用权的建设用地（不含绿地及国道用地）的未开发面积，该宗土地位于中牟县商都大街南、林东路东、纬二路北、经八路西，土建使用权证编号为牟国用(2005)第236号，合作土地以现状剩余土地为准，规划建筑面积约96000m2。宏田公司以该项目剩余土地及其地上附属物作为投资，广银公司以合作项目建设资金（货币资金）做为投资。广银公司单独管理项目的开发和运作，建设用地规划许可证、施工许可证、销售（预售）许可证等与施工有关的各种审批手续以宏田公司的名义办理。合作期间为促进广银公司积极推进项目，无论盈亏与否，广银公司应支付给宏田公司土地使用权出让款3750万元。具体为：l、本合同签订10日内，广银公司付给宏田公司定金750万元；2、办理预售许可证30日内付款1000万元；3、建筑施工主体封顶后30日内支付1000万元；4、按揭开始回款后，在保证工程正常施工的情况下，优先从销售款扣回1000万元。广银公司未按上述时间、条款付款，缺额部分由广银公司按同期银行贷款利率的3倍予以赔偿。合作项目的投资建设周期暂定为28个月，时间从取得施工许可证之日开始计算，办理全部开工许可审批手续的时间为本协议签订后150日内（但因宏田公司原因造成开工审批手续延后的，建设周期顺延）。广银公司不得因为工程建设资金问题拖延合作项目的建设周期和进度。双方还约定宏田公司应承担的责任和义务包括：配合办理法定需要房地产和建设部门审批、核发的许可手续。在宏田公司的监督和授权下，允许广银公司以宏田公司名义在项目投资管理过程中与其他法人、经济组织或政府部门签订民事合同或行政合同。广银公司应承担的责任和义务包括：广银公司在宏田公司配合下负责该项目的规划设计和报建批准手续，独立负责该项目的全部建设工作，以宏田公司名义在开展项目投资管理过程中与其他法人、经济组织签订民事合同。双方一致同意，本项目合作期限不超过二十八个月，如果广银公司不能在本协议生效后二个月内正式开始土建施工工程，宏田公司可解除合同，但因宏田公司原因造成的除外。双方还同意在本协议执行期间，对涉及双方合作以及因合作而知悉他方的有关情况应当保密，除非为了合作而向政府有关部门申请、咨询的需要，不得向第三者泄露本项目合作事项。有关双方的合作方案，双方一致同意可选择按本协议履行，亦可选择将本协议所涉土地使用权过户至广银公司名下的合作方式。如果广银公司选择将本协议所涉土地使用权过户至自己名下的合作方式，宏田公司不得拒绝。否则，宏田公司应向广银公司支付100万元违约金。广银公司如选择此种合作方式，应承担相关税费。路贵妮对广银公司履行本合同提供担保，该担保系不可撤销的连带责任保证担保，担保期限至本合同履行完毕后2年。该《合作投资项目协议书》落款处有宏田公司和广银公司授权代表的签名并加盖有两公司的公章，路贵妮亦在担保人处签名。

《合作投资项目协议书》签订后，广银公司未在10日内支付750万元定金。2010年8月30日和9月6日，宏田公司分两次向路贵妮发出通知书，请其履行担保义务，督促广银公司及时足额支付定金。2010年8月30日、9月16日及9月l7日，广银公司分别支付给宏田公司定金100万元、200万元和100万元，共计400万元，此后未再支付。截止2010年10月18日即宏田公司发出解除合同通知之时，双方合作开发的项目工程未开始土建施工。

2010年9月26日，宏田公司以合作开发房地产纠纷为由，起诉到河南省中牟县人民法院，请求判令解除其公司与广银公司签订的《合作投资项目协议书》。同年10月18日，宏田公司向广银公司发出解除合同通知书，通知其解除双方于2010年8月16日签订的《合作投资项目协议书》，并告知广银公司接到通知后7日内和宏田公司联系处理后续事宜。该通知于2010年l0月20日以邮政特快专递形式送达广银公司，但广银公司未作出回复。此后宏田公司明确其诉讼请求为，请求确认宏田公司与广银公司签订的《合作投资项目协议书》解除。

2010年11月30日，广银公司就同一合同纠纷向本院对宏田公司提起了诉讼，请求判令宏田公司继续履行双方签订的《合作投资项目协议书》。本院审查后裁定将该案移送河南省中牟县人民法院审理。广银公司不服提起上诉，河南省高级人民法院作出（2011）豫法民管字第244号民事裁定，维持原裁定。因广银公司不到庭参加诉讼，河南省中牟县人民法院于2011年11月24日裁定该案按撤诉处理。该案审理期间，广银公司对移送管辖的裁定不服，向最高人民法院申请再审后又撤诉，2012年6月20日最高人民法院裁定准许广银公司撤回再审申请。2012年12月5日，广银公司以相同理由再次向本院提起诉讼，请求判令宏田公司继续履行《合作投资项目协议书》，由宏田公司为广银公司办理土地使用权的变更登记手续，将协议所涉土地使用权过户至广银公司名下。

另查明，广银公司为证明其已履行开发义务，宏田公司无权解除合同。广银公司出示的证据中：一、2010年9月16日巴建伟和路永杰出具的两张收条，内容分别显示收到铲车清理现场款6400元及垃圾外运款22110元。宏田公司对该证据提出异议，其认为该证据不显示与本案的工程开发有关，且名为收据，实为证人证言，证人亦未出庭接受质证，不能作为认定案件事实的依据。二、2010年9月9日《建设工程勘察合同》显示，广银公司与化工部郑州地址工程勘察院是该合同双方，合同中未对勘察工作的开工时间和提交勘察成果资料的时间做出约定。广银公司提交的《岩土工程勘察报告》显示出具时间为2010年9月9日。宏田公司认为勘察合同中缺乏必要内容约定，且按合作协议的要求，施工中有关勘察、施工的合同应以宏田公司名义签订，而广银公司提供的以其名义签订的上述合同不是事实，也是无效的，且广银公司提供的勘察报告提供时间与勘察合同的签订时间是同一天，违反客观规律，不具有真实性。三、《工程承包协议》及《补充协议》、《建筑装饰工程施工合同》、《策划及销售代理合同》、《保安合同》均显示广银公司是合同签订当事方。宏田公司认为上述合同的签约主体不符合合作协议的约定，不具有真实性。四、对广银公司提交的视频资料和设计图纸。宏田公司有异议，认为视频资料存在形式瑕疵，设计图纸内容混乱，来源不明，不能证明与宏田公司有关。

在查明：一、2005年10月31日，宏田公司通过出让方式取得中牟县商都大街南、林东路东、纬二路北、经八路西46297.377平方米土地的使用权，取得牟国用(2005)第236号国有土地使用权证。宏田公司在与广银公司签订《合作投资项目协议书》之前已在该宗土地上进行过房地产开发，并取得有用地规划许可证，宏田公司与广银公司所签协议是就该宗土地上的剩余面积进行开发。二、2012年10月26日，宏田公司以该国用（2005）236土地证项下23333.4平方米土地在中牟县农村信用合作信用社办理抵押贷款，期限为自2012年10月26日至2013年10月25日止，颁发编号为（2012）151号证书。三、2010年10月20日广银公司收到河南省中牟县人民法院送达的应诉文书，并于同年11月21日提出管辖权异议。四、双方争议的该宗土地现由宏田公司进行开发建设。

上述事实，有当事人提供的《合作投资项目协议书》、《通知书》、《汇兑支付来账凭证》、《合同解除通知书》、《国内特快专递邮件详情单》、《邮件跟踪查询单》等及双方当事人的陈述在案佐证。

本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人订立、履行合同应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规、依约履行合同义务。本案中，宏田公司与广银公司经协商签订的《合作投资项目协议书》内容不违反法律规定，应为有效合同。应当指出的是，该《合作投资项目协议书》虽名为合作投资，但内容约定宏田公司只提供土地使用权、收取固定利润，并不承担开发项目的经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，应当认定宏田公司与广银公司之间实际是土地使用权转让法律关系。因双方当事人对该协议的生效条件未作特别约定，因此，该协议经双方当事人签字、盖章即发生法律效力，相关合同条款应作为认定当事人权利义务的依据。

关于宏田公司是否有权解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款对合同的约定解除权作了明确规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。就本案而言，双方在《合作投资项目协议书》中明确约定，如果广银公司不能在本协议生效后二个月内正式开始土建施工，则宏田公司有解除合同的权利。该条款为双方当事人在缔约时对合同解除权所做的事先约定。从本案实际履行情况看，广银公司在协议签订后未按约定在10日内支付宏田公司定金750万元，经宏田公司催促，广银公司仅支付定金400万元，已构成违约。且在协议生效后二个月内，广银公司也没有进场履行土建施工义务，广银公司的行为已符合双方协议约定的解除条件，宏田公司据此取得合同解除权。

至于广银公司称上述解除条件中“二个月内”正式开始土建施工的约定违反施工管理规定，应以合作协议第七条第（一）项中“150日之内办理全部开工许可审批手续”的约定为准，宏田公司不能以广银公司未在二个月内开工建设为由解除合同的抗辩。本院认为，宏田公司和广银公司作为专业的房地产开发经营企业，在双方约定就涉案土地上的剩余面积进行开发之时，对合同履行需要办理何种许可审批手续应属明知，合同中规定的各方义务及履行期限应是综合考量后做出的约定。且根据《中华人民共和国建筑法》第八条第二款规定的：“建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请办理施工许可证。”和《郑州市城乡规划管理条列》第三十九条：“城乡规划主管部门应当自收到申请之日起三十日内审查完毕。对符合条件的，核发建设工程规划许可证；对不符合条件的，不予核发建设工程规划许可证并书面说明理由。”的规定，双方在协议书中约定二个月为正式开始土建施工的期限并不违反相关施工管理规定，应为有效约定。作为承担履行义务的一方，广银公司在本案中提供的证据，不能证明涉案工程已在二个月内开始土建施工，亦不能证明不能履行义务的原因在于宏田公司，因此宏田公司有权解除合同，广银公司的上述抗辩，因无证据证实，本院不予采信。

关于合同解除的时间。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，宏田公司解除合同的意思表示是通过向广银公司发出解除合同通知书的形式提出的，且通知已送达广银公司，故双方签订的《合作投资项目协议书》自2010年10月20日广银公司签收之日解除。鉴于上述事实，广银公司反诉要求继续履行合同的基础已不复存在。

综上，宏田公司与广银公司在合同履行过程中，因广银公司不当履行合同导致双方发生争议，并最终致使合同解除。宏田公司请求确认《合作投资项目协议书》已经解除的理由成立，本院予以支持。而广银公司要求继续履行《合作投资项目协议书》及变更土地使用权至广银公司名下的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。宏田公司在本案审理中撤回对路贵妮的起诉，是对自己诉讼权利的处分，并不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第二款、第九十四条第四款、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、确认2010年8月16日河南宏田置业有限公司与河南省广银置业有限公司签订的《合作投资项目协议书》于2010年10月20日解除；

二、驳回反诉原告河南省广银置业有限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费229300元，减半收取114650元；反诉案件受理费229300元，减半收取114650元，财产保全费5000元，合计234300元，由河南省广银置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

                                             审  判  长  王华伟

                                             审  判  员  曾小潭

                                             审  判  员  马  莉

                                             二○一三年九月十六日

                                             书  记  员  邱  帅