上诉人王天兴与被上诉人李东风红砖借用合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）王天兴，男。

委托代理人可亚洲，男。

被上诉人（原审原告）李东风，男。

委托代理人李全胜，男。

上诉人王天兴与被上诉人李东风红砖借用合同纠纷一案，原审原告李东风于2013年4月25日向河南省孟州市人民法院提起诉讼，请求判令被告归还砖400顶（8万块），以现在砖厂生产的合格页岩砖为准，并要求送到该宅基地内，且堆放整齐。河南省孟州市人民法院于2013年4月25日作出（2012）孟民初字第295号民事判决。原审被告王天兴不服判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人王天兴的委托代理人可亚洲、被上诉人李东风的委托代理人李全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定：1999年油坊头村委给原告李东风划了一所宅基地，李东风买了400顶红砖（8万块）放在该宅基地内，准备盖房使用。1999年11份，被告王天兴急娶儿媳需要划院盖房，便通过村委干部找到原告协商，双方达成协议，由被告使用村委给原告划的宅基地建房，并借用原告砖250顶。被告动工后，只捡好砖使用，原告李东风不满意，阻止其施工，并找到时任村委主任张战胜反映，要求被告要借砖就400顶借完，不能只借好的把次的留下。又经协商，双方口头约定被告将原告400顶砖用完，待原告新划宅基地时由被告归还原告400顶砖。被告房盖成后约二、三年，通过李东风表示愿意还原告砖，原告以没新划宅基地为由拒绝。被告至今未还原告过砖，也未付过价款。此为本案事实。

原判决认为：借用实物的借用人应当按时返还原物或者同等数量、质量的实物。被告王天兴借用原告李东风红砖8万块，并约定待原告新划宅基地时由被告归还，运至新划宅基地院内，事实清楚，证据充分。故原告请求被告归还红砖8万块（以现在砖厂生产的页岩砖为准），并运至新划宅基地院内，本院予以支持。被告王天兴辩称，仅借用原告250顶砖，并按每顶15元的价格归还原告价款3750元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十六条之规定判决如下：

限被告王天兴于本判决生效后五日内返还原告李东风新烧制的合格页岩砖8万块，并运至原告李东风在油坊头村的新划宅基地内，且合理堆放整齐。

案件受理费300元，由被告王天兴承担。

王天兴向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、数量错误。上诉人王天兴借用的砖只有250丁，而非400丁。1999年借用250丁砖，是经过当时村委干部张战胜说和，张战胜也给上诉人出具有书面证明。原审时张战胜作为证人，出庭证明是上诉人借被上诉人400丁砖，并约定不要价款，待被上诉人划新院时归还砖的证言，与事实不符，更与张战胜1999年给上诉人出具的证明不符。该证言缺乏证据的真实性和客观性。张战胜的当庭证言的证据效力显然要低于当年的书面证明的效力。2、原审判决没有认定上诉人借用被上诉人的砖后，上诉人向被上诉人还砖时，遭被上诉人拒绝的事实。上诉人与1999年冬天开始建房，2000年春天完工，上诉人建房完工后，及时将购买砖的款给付吴天顺，托吴天顺到砖厂买砖。吴天顺将购买的250丁砖的砖票交给上诉人，上诉人持该票经张战胜找到被上诉人李东风，协商还砖，遭到李东风拒绝。该当年还砖的事实已由吴天顺的书面证明予以证实。原审判决未认定该事实实属错误。3、被上诉人当年拒绝接收上诉人归还的250丁砖票，也给上诉人造成了损失。上诉人又确实不能将250丁砖拉回村里随处丁放，上诉人无奈只得托吴天顺将该250丁砖票转给他人。被上诉人的拒绝行为的后果，应该由被上诉人自己承担。被上诉人起诉要求上诉人按照现在新烧制的合格页岩砖向其归还的请求，不符合法律的规定。二、原审审判程序违法。被上诉人李东风的父亲李兴智，原籍孟县缑村镇缑村，原名薛亮来，与审判员薛自力有很近的亲戚关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，审判员薛自力应该主动回避审理本案。原审判决薛自力并未回避，实属审判程序违法。综上所述，原审判决存在认定事实错误，审理程序违法。请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重审。

被上诉人李东风在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中辩称：上诉人认为张战胜书写证明的效力高于当庭证言，是错误的，应以当庭证言为准。上诉人称被上诉人当年拒绝接受还砖，不是事实，是因为当初通过中间人约定被上诉人划院才还砖，400丁砖很多，不划院砖就没地方放。上诉人称被上诉人的父亲与审判员有亲戚关系不是事实，被上诉人何时落户到油坊头村被上诉人都不知道，其父亲也早已去世，不存在任何亲戚关系。综上，应驳回上诉，维持原判。

本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人究竟借了多少砖，应如何归还。

针对争议焦点，上诉人王天兴的委托代理人认为：上诉人当时借李东风250丁砖而不是400丁。当时李东风院内堆放的大概是400丁砖，李东风建鸭房拉走有，加上用之前有损耗，加起来也就是250丁左右，根本不是400丁。王天兴建房后过了二、三年，去砖厂订了250丁砖，砖票通过村干部给李东风，李东风以自己的理由拒收。李东风提出按现在价格让王天兴归还8万块砖没道理，李东风应对拒收砖的行为承担相应的法律责任，不应让王天兴承担还砖的全部责任。

被上诉人李东风的委托代理人认为：当初由于上诉人急着娶儿媳妇，通过村干部找到被上诉人，被上诉人为了帮忙，同意将宅院地调给王天兴，还让其将自己的砖用了。当时为了避免王天兴光挑好砖用，就说要借400丁砖全借走，还时还400丁砖，还实物。借了砖后二、三年上诉人还砖，但当时被上诉人还没有划宅基地，上诉人要还砖没有地方放，被上诉人就说还按原来约定划好院地后将400丁砖放到新宅基地。因此不是我方无理由不要，我方不应承担法律后果。

本院查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为：上诉人王天兴认可当时李东风宅院上放的是400丁砖，其关于李东风当时建鸭厂拉走一些的陈述没有证据证实。虽然张战胜当时曾经给王天兴出具一证明，载明借李东风砖250丁，但张战胜称该条据是双方当事人发生争执之前所出具，因王天兴在用砖过程中只拣好砖用，因此才又说和将400丁砖全部用完。所以，张战胜当时所出具的该“证明”不具有证据效力。

王天兴在上诉状中称，“上诉人又确实不能将250丁砖拉回村里随处丁放”，那么，被上诉人李东风同样无处堆放。王天兴的该陈述与张战胜的出庭证言能够相互印证，当时李东风与王天兴通过张战胜约定的是待李东风划新院时再还砖。

因现在砖涨价，上诉人王天兴欲以当时的价格归还价款，有悖于公平原则。借砖还砖，并不违背法律规定，上诉人王天兴认为“被上诉人起诉要求上诉人按照现在新烧制的合格页岩砖向其归还的请求，不符合法律的规定”，没有法律依据。

上诉人王天兴上诉认为薛自力与李东风父亲有很近的亲戚关系，没有证据证实，本院不予采信。

原判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人王天兴承担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   刘  军

                                             审 判 员   张运来

                                             代审判员   焦红萍

                                             二〇一三年七月三十日

                                             书 记 员   崔新新