上诉人张和平因与被上诉人张爱香、原审原告张爱平继承纠纷一案

上诉人（原审原告）张和平，男，1953年11月9日出生，汉族。

委托代理人胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张爱香，女，1956年7月2日出生，汉族。

委托代理人肖健，男，汉族，系张爱香之夫。

委托代理人崔会英，河南青洋律师事务所律师。

原审原告张爱平，又名张爱萍，女，1950年12月18日出生，汉族。

委托代理人程蕾，女，汉族，系张和平妻子、张爱平弟媳。

上诉人张和平因与被上诉人张爱香、原审原告张爱平继承纠纷一案，张和平、张爱平于2012年3月6日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求： 1、依据《物权法》99条规定 “因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。请求法院依法判定被告张爱香支付两位原告3万元补偿款。2、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审过程中，原告变更原诉讼请求第一项为：根据张爱香另案诉讼的析产分割标准，要求张爱香支付两原告各自44000元的补偿款。郑州市管城回族区人民法院于2013年4月19日作出（2012）管民初字第632号民事判决。张和平不服原判，向本院提起上诉，本院于2013年6月5日受理后，依法组成合议庭, 于2013年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人张和平及其委托代理人胡宝林，被上诉人张爱香及其委托代理人肖健、崔会英，原审原告张爱平的委托代理人程蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，一、原、被告系同胞兄妹、姐妹关系，另有张道峰系原、被告的同父异母兄弟。原、被告的父亲张遵仁和前妻马娇婚后生育一子张道峰（1938年12月出生）。马娇去世后，1942年左右张遵仁与韩玉堂结婚，张遵仁与韩玉堂婚后生育一子张和平、两女张爱萍、张爱香。张遵仁于1971年去世，韩玉堂于1997年10月15日去世。张道峰约在1966年与邱焕玲结婚，二人婚后生育一女张硭、两子张飚和张炜；2002年4月3日张道峰去世。

原、被告的母亲韩玉堂生前在郑州卷烟厂工作，1978年该厂将郑州市管城回族区烟厂前街11号楼7号房产分给韩玉堂居住使用，后经房改，将该房登记确认韩玉堂为所有权人。韩玉堂去世后，2003年左右因7号房产系危房，该房产被拆迁安置为郑州市管城回族区烟厂前街3号楼2单元20号房屋，但仍登记韩玉堂为所有权人。2004年至2008年期间，张爱香曾在20号房屋居住。2008年10月，张和平强行让张爱香搬离该房而由自己实际控制。

二、张爱香曾作为原告起诉张和平、张爱平、邱焕玲、张硭、张飚、张炜，要求对20号房产析产继承。该院在2011年4月12日作出（2010）管民初字第1451号民事判决，该判决当时以张和平实际控制20号房屋为由认定该房产归张和平所有为宜，另判决张和平支付张爱香、张爱萍相应的房屋折价款。张和平对判决不服提起上诉，同年10月17日，郑州市中级人民法院作出（2011）郑民二终字第1078号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2011年12月3日，张和平又就该案向河南省高级人民法院提起再审申诉，该申诉在2013年4月1日被裁定驳回。2012年1月19日，张和平又就该案向郑州市人民检察院申请抗诉，2012年6月20日郑州市人民检察院作出不提起抗诉决定。张和平在上述相关的申诉材料和申请抗诉材料中曾写明：“原审判决将本案定性为法定继承案，因此有责任对‘因分割对其他共有人造成损害的’案情给予审理和判决。张爱香独自占有、使用、享受、收益母亲房屋遗产于11年，分文未兑现另外两个继承人，损人利己提出分割要求时，必须对另外两个按份共有继承人造成的损失给予补偿。参考历年来房租价格以中下等平均价估算，600元／月，一年7200元，11年房租收入约合7.92万元，请求法院酌情判定张爱香支付我与姐姐各自26400元。”

三、2012年1月12日，张和平曾作为原告起诉张爱香，主要理由为：母亲韩玉堂去世后的房屋遗产应由三位法定继承人按份共有。张爱香在占有使用房产过程中擅自将屋房结构进行拆除改造，将小客厅与小房间之间的承重墙拆除使其变为大客厅，造成上下楼层的房屋安全隐患。根据《物权法》、《继承法》等规定，起诉要求张爱香消除危险、恢复原状、赔偿相关经济损失1万元。经该院审理，在同年7月10日判决驳回了张和平的诉讼请求。张和平不服提起上诉（在上诉时将经济损失变更为约合9990元）；同年12月3日，郑州市中级人民法院作出（2012）郑民二终字第1318号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

四、2012年3月6日，张和平、张爱平作为共同原告对张爱香提起了本案诉讼。

五、2012年5月29日，张爱香作为原告对张和平提起诉讼，（案件号为【2012】管民初字第1184号）。主要理由为：母亲韩玉堂去世时，其名下有一套7号房产，后因该房系危房被拆迁安置为20号房屋，并由张爱香交纳了房屋面积补差款。2008年10月份，张和平强行占用控制该房屋，并将房屋出租出去；2011年10月份，该房屋被法院判决归张和平，张和平给原告房屋补偿款。因20号房产在2008年10月至2011年11月份并非张和平的个人财产，其无权独自对该房产进行占有、使用和收益，故应对张爱香进行补偿。起诉要求张和平支付补偿款12000元。在审理过程中，经张爱香申请，本院追加张爱平为第三人。2012年9月27日，因张爱香开庭时缺席，该案按撤诉处理。

六、在本案审理过程中，原告提供的相关证据材料显示：2008年11月19日、20日，争议房屋所在社区对张和平与张爱香争夺房屋的纷争进行过调解。

七、在本案诉讼中，原告还提供了一份签署时间为2008年10月27日的“家庭协议”（共两页）。主要内容显示：“我母亲韩玉堂，现已过世十年，我母亲在管城回族区烟厂前街3号楼2单元20号，遗留房产一套，建筑面积65.23平方，经姊妹三人共同协商达成以下协议：一、我母亲韩玉堂名下的房产，作为遗产处理。二、经协商三方同意将此房产在一星期内，作完一次公证后，找出一个有资质的房屋评估机构，根据市场现价作出合理评估。三、根据评估价，姊妹三人谁出价高，获得此房。四、得此房者，根据平均原则（即各得三分之一）向对方二人在十五日内付清房款。五、得房者如不能及时付清房款，按月息10%计算利息，如三个月内仍不能付清房款，对方可将得房者付诸法律，强制执行，或可对方原评估价要房，或将此房出售平均分配，协商解决。六、鉴于小妹已在此房屋住十一年，自愿向大哥支付1.5万元（该院注：以上内容为第一页的内容，此后内容为第二页的内容）以示补偿。此款在公证后一次性付清。七、三方在此协议签字后生效，对方二人得钱后，不得在（再）以任何理由对此房产权提出要求。任何一方如有违约，向对方二人支付违约金五万元整。八、待所有房款结清后，得房者可将房产过户到自己的名下，对方必须无条件给予配合。否则视为违约。”

该协议的第二页上显示有“张爱平”、“张和平”、“张爱香”和证人“杜国建”的签名。（该协议张和平曾在【2010】管民初字第1451号民事案件中提供过）。

在本案开庭时，原告提供该协议主要证明：张爱香在该房屋中居住11年，是张爱香同意支付张和平1.5万元的房屋租金补偿，从公平原则来说对其中一个人支付了，那么对另外一个人也应当进行补偿，这是当时这里面没有提到的。被告张爱香质证时对该证据有异议，认为这个协议不真实，双方从没有谈过说张爱香在该房中居住11年应当向张和平支付1.5万元的经济补偿，因为当时签的协议两页上面均有张爱香的签名，但现在该协议的第一页上面没有，所以不是当时的真实情况。

本案审理中，原告没有提供该家庭协议所涉及到的“公证、评估、竞价”等协议履行的相关证据材料。

原审法院认为，包括但不限于20号房屋在内的原属被继承人韩玉堂的遗产，在没有析产继承前，被告张爱香作为继承人之一有权居住使用相关房屋。两原告要求张爱香支付居住期间的租金收益等经济补偿的主张成立的前提是：原告须提供充分证据证明张爱香在居住使用母亲遗产房屋当初曾明确承诺或事后追认愿意向两原告支付相应的收益补偿以及张爱香将母亲房屋遗产对外出租而有所收益。

关于被告张爱香在居住使用母亲遗产房屋当初是否有明确承诺的问题。原告立案时的诉状、变更诉讼请求申请书、开庭时的诉状均提及“母亲韩玉堂去世后不久，张爱香以单位离自己家远上班不方便为理由，向两原告提出由她暂住遗产房屋并承诺等到房屋分割时，她按租房市价结合其住用时间给两原告相应的补偿，由此两原告答应了她的要求”，但被告对此予以否认，原告未提供充分证据予以证实；该院对原告的此项理由不予采信。

关于被告张爱香在事后是否追认的问题。目前除了原告在开庭时的诉状提及和开庭中提供的“家庭协议”中显示有张爱香“自愿向大哥（张和平）支付1.5万元”的字样外，原告没有提供其他充分证据来佐证张爱香事后追认愿意补偿两原告其居住使用母亲遗产房屋租金收益的主张的成立。对于原告提供的“家庭协议”，被告张爱香对协议的真实性、1.5万元的补偿对象和支付主体、协议第一页的内容真实性等均提出异议；审理中，原告没有提供充分证据来对张爱香提出的异议（或瑕疵）进行证据补强；即便原告能证据补强使被告所提异议不成立，但协议的落款签名显示该协议是在其他继承人（邱焕玲等）没有参与的情况下所签订，且协议约定的“一星期内、公证、评估、竞价、付款、出售房屋、平均分配”等条款和条件的情势，随着张爱香提起的（2010）管民初字第1451号民事诉讼的判决生效已发生了根本性的变化。因此，两原告在情势变更后再把该协议作为本次诉讼的事实和理由之一来佐证其主张被告应支付11年的收益补偿款，缺乏事实根据和法律依据，该院不予采信。

关于被告张爱香作为原告在2012年5月29日对张和平提起的（2012）管民初字第1184号诉讼能否作为本案的评判标准的问题。该院认为，张爱香作为原告起诉的（2012）管民初字第1184号案件诉状载明的理由“张和平强行占用控制该房屋并对外出租”与本案两原告诉状载明的“张爱香为上班方便暂住房屋”的事实理由不尽相同，且（2012）管民初字第1184号案件已按撤诉处理，法院对张爱香的起诉主张成立与否未予评判；因此，本案两原告张和平、张爱平仅以张爱香另案诉状主张的理由来作为本案让法院进行裁判的依据，法律依据不足，该院不予支持。

关于被告张爱香居住使用母亲房屋遗产有无收益的问题。原告主张被告张爱香“占有、使用、享受、收益于母亲房屋遗产11年”， 但生效判决确认及被告的辩称仅认可居住时间是2004年至2008年10月份期间。因此，原告按照11年主张，缺乏事实根据，该院不予采信。另，被告辩称：在母亲遗产房屋没有分割之前，经原告同意，被告自己居住、没有出租、没有收益，与其他生效裁判认定的事实一致，该院予以采信。

关于两原告在开庭时提交的诉状中事实和理由部分又增加了“张爱香和其丈夫有其他住房，约定原被告三人轮流占用、享受、收益遗产房屋，张爱香在社区等处如何自称遗产房屋归属”等内容的效力及关联性问题。其中，关于张爱香及其丈夫的其他住房情况和张爱香在社区等处如何自称遗产房屋归属的内容，与本案诉争的法律关系没有关联，该院无需审理。另外，关于提及的“约定原被告三人轮流占用、享受、收益遗产房屋”的内容，被告对此未予认可，原告没有提供充分证据予以证实，该院不予采信。

另外，原告所诉的事实和理由与其引用的《继承法》第13条、《物权法》第39条和第99条的法律要义不符，对于原告的此项主张，该院不予采信。综上，两原告的诉讼请求缺乏事实根据、没有法律依据，该院不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十九条、《中华人民共和国继承法》第十三条及相关法律之规定，判决如下：驳回原告张和平、张爱平的诉讼请求。案件受理费2000元，由两原告张和平、张爱平负担。

张和平上诉称，原审法院仅承认张爱香2004年至2008年居住20号房屋，而对张爱香1997年至2004年居住7号房屋的事实视而不见，而且对张爱香自愿向张和平补偿1.5万元的事实不予认定，实属枉法裁判。张和平提供的协议证据是完整、真实的书证，法院应当采信。一审违反回避制度，属程序违法。法律明确规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案人民陪审员陈选生先后在张和平继承纠纷案中多次参加审理工作，按规定其应主动申请回避。请求二审法院撤销原判，发回重审，判决张爱香首先偿还张和平1.5万元补偿款，由张爱香承担本案一、二审诉讼费用。

张爱香辩称，张爱香自2004年至2008年在涉案房屋中居住，之前没有居住，不是张和平所说的居住11年，张爱香不应支付张和平任何费用。张和平提交的家庭协议内容不真实，也没有其他继承人签名，协议应当无效。退一步讲，协议条款是友好解决问题所产生的后果，但后来涉案房产无法友好协商解决，协议条款已经没有了存在的基础，故协议书的内容法院不应采信。张和平提出的一审违反回避制度的规定不能成立，因为人民陪审员陈选生所参与的每个案件均是独立的，并非同一案件的不同程序，不具备关联性，不符合法律规定的回避规定。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告张爱平辩称，不服一审判决，同意上诉人的上诉意见。上诉人的上诉足以代表张爱平的意见，故张爱平未上诉。2008年10月27日在家里签协议时，张爱香与其夫出于想要房子的目的，提出给张和平、张爱平每人15000元，张爱平出于亲情的考虑表示不要。但现在双方有纠纷了，张爱平还坚持要求张爱香给付补偿款15000元。

张和平在二审中提交郑州市管城回族区人民法院（2010）管民初字第28号民事裁定书及（2012）管民初字第320号民事判决书复印件各一份，拟证明人民陪审员陈选生多次参与相关案件的审理。

张爱香、张爱平二审中均未提交新的证据。

针对张和平提交的证据，张爱香质证认为：对法律文书的真实性没有异议，但因陈选生参与审理的并非同一个案件，与法律规定的同一个审判人员不得参与同一个案件的不同审理程序规定不相同，不符合回避的相关规定。张爱平对张和平提交的证据无异议。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，张和平、张爱平一审时提出诉讼请求的理由是母亲韩玉堂房屋遗产是三位法定继承人按份共有的财产，张爱香占有、使用、享受、收益于11年后，提出分割要求，依据《中华人民共和国物权法》第九十九条规定 “因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”，请求法院依法判定张爱香支付张和平、张爱平3万元补偿款。因张和平、张爱平所诉事实和理由与其引用的《中华人民共和国继承法》第十三条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十九条的法律要义不符，一审法院对于张和平、张爱平的此项主张不予采信并无不当。后因张爱香提起另案诉讼，张和平、张爱平又根据张爱香另案诉讼的析产分割标准，变更了诉讼请求，要求张爱香支付两原告各自44000元的补偿款。因张爱香在郑州市管城回族区人民法院作为原告的（2012）管民初字第1184号案件已按撤诉处理，法院对张爱香的起诉主张成立与否未予评判。因此，张和平、张爱平仅以张爱香另案诉讼主张的析产分割标准作为本案让法院进行裁判的法律依据不足，故一审法院对张和平、张爱平变更后的诉讼请求不予支持并无不当。

二审中，张和平上诉要求张爱香按2008年10月27日所签订的《家庭协议》向张和平支付补偿款15000元，在一审中提交了从一审法院（2010）管民初字第1451号卷宗中复印的《家庭协议》复印件。张爱香以该协议第一页无其签名为由对协议第一页第六条的内容不予认可，对协议其他内容张爱香予以认可。张爱香称协议第一页第六条的内容约定的是因争议房产系张爱香出资购买、装修，故张和平、张爱平应该给张爱香15000元，但张爱香未提供任何证据予以印证。一审认为张和平“没有提供充分证据来对张爱香提出的异议（或瑕疵）进行证据补强”系举证责任分配不当，应予纠正。鉴于该家庭协议并未实际履行，张爱香就以张和平、张爱平为被告、邱焕玲等人为第三人提起了诉讼，要求对管城回族区烟厂前街3号楼2单元20号房产进行析产继承。该纠纷已经郑州市管城回族区人民法院（2010）管民初字第1451号民事判决和本院（2011）郑民二终字第1078号民事判决作出处理，《家庭协议》所约定的内容已被生效判决替代，《家庭协议》已不具备履行的条件和可能性。张和平要求张爱香按《家庭协议》给付其补偿款15000元的上诉请求，不仅变更了其一审诉讼请求的理由、数额，且缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于本案的程序问题，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。……本案中，人民陪审员陈选生并未参与过本案其他程序的审判。故张和平以陈选生参与过其他相关案件的审理而要求陈选生回避，不符合以上规定，对张和平认为一审程序违法的上诉事由不予支持。一审查明事实清楚，对张和平、张爱平的诉讼请求予以驳回并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人张和平负担。

本判决为终审判决。      

                                             

                                             

                                             审 判 长   李传炜

                                             审 判 员   李继军

                                             审 判 员   王燕燕

                                             

                                             二○一三年九月四日

                                             

                                             书 记 员   崔顺龙